前言

　　民商事爭議能否順利解決與進行裁判的仲裁員的知識儲備、裁判能力、道德素養(yǎng)等因素息息相關(guān)，可以說仲裁員是仲裁的核心人物，是仲裁制度賴以生存和發(fā)展的關(guān)鍵。而目前國內(nèi)外仲裁立法、仲裁規(guī)則的相關(guān)規(guī)定以及實踐，對仲裁員的責任沒有完善的規(guī)范，有的國家甚至忽略了這一問題。隨著我國與世界各國的貿(mào)易聯(lián)系日益緊密，越來越多的當事人傾向于選擇仲裁的方式快速高效地解決其民商事糾紛，因此，只有對我國的仲裁員制度進行規(guī)范和完善才能促進我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。對此，關(guān)鍵就是我國要有一批公正、獨立進行裁判的仲裁員。只有擁有健全的法律規(guī)定和富有責任感的專業(yè)仲裁員才能讓我國成為國際商事仲裁中心，而能夠吸引優(yōu)秀人士擔任仲裁員的關(guān)鍵是有一個比較合理的責任制度規(guī)定，既能對仲裁員行使仲裁權(quán)的行為提供保障，又能適度予以約束。但是，目前我國立法只有兩個條文對仲裁員法律責任進行了規(guī)定，即《仲裁法》第38條和2006年6月發(fā)布的《刑法修正案（六）》對“枉法仲裁罪”的規(guī)定。鑒于這兩條規(guī)定內(nèi)容較簡略，在司法實踐中可操作性不強，而且，學術(shù)界針對“枉法仲裁罪”的規(guī)定頗有異議，因此，我們有必要在借鑒國外相對成熟的立法規(guī)定和司法實踐的基礎(chǔ)上，構(gòu)建一個多層次的仲裁員法律責任體系，從民事責任承擔與豁免、刑事責任、紀律責任3大方面進行規(guī)定，保障仲裁員正當權(quán)利的行使，并對違反法律規(guī)定的仲裁員進行適當?shù)囊?guī)制，推動我國早日成為國際商事仲裁的中心。

　　本書共分為5章，第一章闡述了仲裁員責任制度的基本問題，即仲裁員的資格、仲裁員的內(nèi)涵與形式，以及仲裁員責任與法官責任的共通性和差異。通過分析主要國家仲裁員的資格條件規(guī)定，即主要存在的嚴格資格條件形式和普通資格條件形式，以及允許當事人在不違反法律關(guān)于仲裁員資格一般規(guī)定的前提下，對仲裁員的資格條件進行的特別約定，比較仲裁員責任與法官責任。雖然仲裁員的豁免是以司法豁免為基礎(chǔ)，但仲裁員的責任承擔與法官存在一些不同，即仲裁員應當對其以仲裁員身份而為的故意或重大過失行為所造成的損失承擔責任，不能享受豁免。

　　第二章分析了仲裁員責任的基礎(chǔ)，即仲裁員與當事人的關(guān)系、仲裁員與仲裁機構(gòu)的關(guān)系。目前，在理解仲裁員與當事人之間的關(guān)系時，存有3種觀點：準合同關(guān)系說、合同關(guān)系說、特定身份關(guān)系說。大多數(shù)學者認可的觀點是仲裁員與當事人之間存有合同關(guān)系，他們彼此都享有一定的權(quán)利和承擔一定的義務。對于仲裁員與仲裁機構(gòu)之間的關(guān)系，目前主流的觀點是他們之間形成了一種默示的合同關(guān)系，但這一合同關(guān)系具有一定的特殊性。仲裁員和仲裁機構(gòu)履行該合同的目的帶有一定的公益性，即為了公平、公正解決當事人之間的爭議。并進一步分析了貫穿仲裁始終的仲裁員獨立性和公正性原則，對獨立和公正的內(nèi)涵展開討論，并針對仲裁員責任承擔來源——仲裁員的權(quán)力和義務予以闡述。

　　第三章分析了仲裁員民事責任問題。仲裁員在仲裁糾紛的過程中可能存在疏忽等不當行為，使當事人針對該不當行為提起民事訴訟。仲裁員是否應對其不當行為承擔民事責任，綜觀各國制度，無統(tǒng)一做法，主要制度可概分為3類：絕對豁免、限制豁免及無豁免。從發(fā)展趨勢上來看，仲裁員對其一定范圍內(nèi)的不當行為承擔相應的民事責任，將成為各國的共識。仲裁員民事責任存在兩種類型：一類是侵權(quán)責任；另一類是違約責任。不管是追究哪一種責任，責任存在的事實本身將對仲裁員職業(yè)帶來較高的職業(yè)風險，并對仲裁員造成相應的職業(yè)壓力。仲裁制度應如何變革以對此種風險進行分散，也就成為一個相當重要的課題。職業(yè)責任保險制度是分散職業(yè)風險的有效手段，推行仲裁員職業(yè)責任保險制度有助于分散仲裁員在仲裁過程中面臨的職業(yè)風險。仲裁員仲裁案件應有相應的制度保障，完善我國仲裁員民事責任制度，引入仲裁員職業(yè)責任保險制度，對于調(diào)節(jié)仲裁員職業(yè)風險、促進仲裁業(yè)進一步發(fā)展均有重要意義。

　　第四章分析了仲裁員刑事責任問題。通過對大多數(shù)國家或地區(qū)的相關(guān)仲裁立法進行考察，只有為數(shù)不多的國家的法律提及了仲裁員刑事責任問題，而且一般都規(guī)定仲裁員可能在特定的情形中承擔刑事責任。通過分析這些國家的法律規(guī)定可以看出，追究仲裁員的刑事責任是基于其身份與審判人員和公務員相類似，可能會因其所擁有的職權(quán)而作出違法行為，所以主要是對仲裁員的索賄、受賄不法行為進行追究，也存在對“枉法”裁判行為的追究。此外，重點分析了我國《刑法修正案（六）》規(guī)定的枉法仲裁罪，雖然該罪的設(shè)立彌補了我國的立法缺陷，但我國現(xiàn)處于仲裁發(fā)展的關(guān)鍵時期，為鼓勵仲裁的發(fā)展須審慎調(diào)整和規(guī)范相應的仲裁制度，尤其是在刑法立法的層面，仲裁員承擔刑事責任的范圍應是有限的、明確的。

　　第五章分析了仲裁員紀律責任問題。通過具體分析大多數(shù)國際仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，可發(fā)現(xiàn)國際上一些比較知名的仲裁機構(gòu)并未明確規(guī)定仲裁員的紀律責任問題，而是借助于市場的力量對仲裁員進行篩選。不過，有些仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則規(guī)定了仲裁員面臨紀律處分的具體情形。而我國目前在法律中沒有明確規(guī)定仲裁員的紀律責任，也不存在全國性的仲裁協(xié)會對仲裁員的行為進行監(jiān)督，只有一些仲裁機構(gòu)頒布了仲裁員行為規(guī)范、道德守則或紀律處分辦法等文件對仲裁員的行為進行規(guī)制。另外，該章結(jié)合分析當前我國仲裁實踐中出現(xiàn)的涉及仲裁員職業(yè)紀律方面的案例，提出完善我國仲裁員紀律責任的相關(guān)思路，即明確仲裁員行為的監(jiān)督機構(gòu)、仲裁員選聘的優(yōu)勝劣汰，明確仲裁員行為規(guī)范的內(nèi)涵、規(guī)范異議處理的程序。

　　序

　　關(guān)于仲裁的各種研究一直在進行，但對于仲裁存亡系之的仲裁員問題，雖然學界和實務界也有不少關(guān)注，總體來看，仍欠缺一定的系統(tǒng)性和靶向性。個中原因，如同實踐哲學的口頭禪“吃梨方知梨味甜”，檻外人固然難于體驗描摹，門內(nèi)的卻不免深陷此山。從這個角度來講，彭麗明博士在攻讀博士學位期間，勇于選擇仲裁員責任為研究主題，不懼挑戰(zhàn)自我，值得點贊。讀者現(xiàn)在看到的這本書，正是其初步研究心得。

　　本書基于比較法的視角，實證性分析了關(guān)于仲裁員責任的理論探討與仲裁員責任的制度性問題。作者從仲裁員的資格入手，由點及面，逐次展開，分析了仲裁員責任制度的基本問題，如仲裁員責任的內(nèi)涵和形式、仲裁員責任制度與法官責任制度的關(guān)系，并闡述了仲裁員責任制度的基礎(chǔ)問題，即仲裁員與當事人、仲裁機構(gòu)之間的關(guān)系、仲裁員的獨立性與公正性、仲裁員的權(quán)力和義務，繼之再剖析仲裁員的民事責任、刑事責任、紀律責任問題。

　　在論述仲裁員的民事責任時，作者提出引入仲裁員職業(yè)責任保險制度。在現(xiàn)代開放性社會，商事交往及財產(chǎn)性紛爭的復雜程度，與作為商人團體自治的近代仲裁所面對的情形，大不相同。當代仲裁員在仲裁的過程中不可避免地面臨較大的執(zhí)業(yè)風險，雖然大多數(shù)國家均對仲裁員實行不同程度的責任豁免，但豁免既不意味著仲裁員可以獲得絕對免責，也不意味著仲裁及仲裁員在法律上、道德上是可靠的。仲裁員在仲裁時難免會有疏忽或過失等不當行為，甚至在特殊情況下不排除其出于故意或惡意，從而給當事人造成實際損失�；�解此類因仲裁員不當行為引起的民事責任，不僅有利于從根本上保護當事人的合法權(quán)益，保護和促進公眾對仲裁的信賴，而且是給予仲裁員免除后顧之憂進行公正裁決的保障，因而有必要將職業(yè)責任保險制度引入仲裁制度之中。在論述仲裁員刑事責任制度時，作者批判性地分析了我國2006年《刑法修正案（六）》第20條規(guī)定的“枉法仲裁罪”，認為與國外關(guān)于仲裁員刑事責任的立法規(guī)定相比較，我國這一規(guī)定會給仲裁的發(fā)展帶來消極影響，并對仲裁員的刑事責任建構(gòu)提出了一些具有可操作性的建議。在論述仲裁員紀律責任制度時，作者重點結(jié)合2014年國際律師協(xié)會（IBA）《國際仲裁中的利益沖突指南》的相關(guān)規(guī)定，分析了仲裁員披露問題，闡述如何對仲裁員的行為進行規(guī)范。這一點，對尚缺乏利益沖突概念的國內(nèi)業(yè)界有重要參考價值。

　　基于以上簡介不難看出，本書以翔實的資料為依據(jù)，運用實證方法，并結(jié)合我國仲裁員問題的實踐進行針對性研究，所得出的觀點與建議，顯然具有較高的現(xiàn)實與理論意義。能夠讓吃梨的人感覺到之所以甜，又可讓未吃梨的人感覺到之何以甜，作者的研究目的初步達成。當然，仲裁取決于仲裁員（Arbitration is only as good as its arbitrators），仲裁員是仲裁制度的核心，值得研究的問題比已經(jīng)研究過的問題還要多，在此也期盼作者繼續(xù)潛心鉆研，奉獻更多更優(yōu)的成果。

　　作者在攻讀博士學位期間，本人有幸擔任其指導老師。值本書付梓之時，謹以以上數(shù)語為序，一為祝賀，一為加油。仲裁與仲裁研究在中國尚如朝陽，值得我們繼續(xù)為之努力。

　　2017年3月14日于北京