黨的十九大報告指出,完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系,建設(shè)中國特色社會主義法治體系,建設(shè)社會主義法治國家。2014年國務(wù)院出臺的《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(20142020年)》明確提出,社會信用體系要以法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和契約為依據(jù)。黨的十九大報告進(jìn)一步指出,推進(jìn)誠信建設(shè)和志愿服務(wù)制度化,強化社會責(zé)任意識、規(guī)則意識、奉獻(xiàn)意識。社會誠信體系建設(shè)的核心在于構(gòu)建新的誠信秩序,而構(gòu)建新的誠信秩序應(yīng)著力于頂層制度設(shè)計和證明制度體系建設(shè)?梢姡鐣C明體系的制度完善,是誠信體系法治建設(shè)的關(guān)鍵要素之一。
律師事務(wù)所和律師等法律專業(yè)機(jī)構(gòu)、專業(yè)人員要充分發(fā)揮作用,幫助群眾實現(xiàn)和維護(hù)自身合法權(quán)益。廣大律師要充分發(fā)揮自身專業(yè)優(yōu)勢,幫助群眾預(yù)防矛盾發(fā)生、化解民事糾紛,切實保護(hù)民事權(quán)利。《民法典》明確公證遺囑不再享有效力,律師遺囑見證的應(yīng)用將更加廣泛,當(dāng)前是大力發(fā)展律師見證,促進(jìn)誠信建設(shè)的大好時機(jī)。
遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi),按照法律規(guī)定的方式處分其個人財產(chǎn)或者處理其他事務(wù),并在其死亡時發(fā)生效力的單方法律行為。在原《繼承法》規(guī)定的自書、代書、錄音、口頭遺囑的基礎(chǔ)上,《民法典》將遺囑形式擴(kuò)展為自書、代書、打印、錄音錄像、口頭遺囑,除了自書遺囑可以由遺囑人自己獨立完成以外,其他遺囑形式都必須有兩個以上見證人現(xiàn)場見證或者公證?陀^上,自書遺囑的保險形式,也要經(jīng)過公證或律師見證把關(guān)。
至于公證遺囑,原《繼承法》將其規(guī)定在遺囑形式條款中,導(dǎo)致很多人認(rèn)為公證遺囑是一種法定的遺囑形式。遺囑是遺囑人生前處理自己所有的財產(chǎn)及其他事務(wù),并在其死后發(fā)生法律效力的行為。遺囑公證是公證機(jī)關(guān)根據(jù)遺囑人的申請,依法證明其立遺囑的行為真實、合法的行為。筆者認(rèn)為,公證遺囑不屬于遺囑形式,公證遺囑是經(jīng)過國家公證機(jī)構(gòu)公證過的遺囑,只是一種由特殊證明主體進(jìn)行的證明形式。
借普及《民法典》新遺囑制度之際,本書是有關(guān)見證人業(yè)務(wù)的見證行為標(biāo)準(zhǔn)化研究之作,也是對法院有關(guān)裁判標(biāo)準(zhǔn)的探討,更是律師遺囑見證的實務(wù)指南和風(fēng)險防范寶典。本書讀者群側(cè)重于見證律師,也是家事審判法官、公證員、家事和老齡法律服務(wù)律師、其他遺囑見證人的實務(wù)參考用書。
遺囑見證需求量越來越大、越來越急迫,法律要求嚴(yán)格而見證行為又亂象叢生,人們普遍認(rèn)為律師見證業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)風(fēng)險大,其中遺囑見證的風(fēng)險,本書瞄準(zhǔn)律師見證業(yè)務(wù)中的短板深研以探究出路。
一方面,律師見證缺少必要規(guī)范。與證明法律制度健全的國家和地區(qū)相比,我國見證律師急需設(shè)立適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)入門檻。應(yīng)當(dāng)對見證律師進(jìn)行崗前專業(yè)培訓(xùn)和嚴(yán)格考核,實行見證律師備案制,未經(jīng)許可不得從事律師見證業(yè)務(wù)。訴訟制度體系與證明制度體系存在較大差別,如果說刑事辯護(hù)是展現(xiàn)法庭的魅力,那么證明制度追求的就是息訴傳統(tǒng),是誠信建設(shè)、和諧秩序的生產(chǎn)線,是復(fù)興中華法治文明傳統(tǒng),展現(xiàn)中國特色法治文化的有力抓手。故應(yīng)成立專門的見證協(xié)會,推進(jìn)專業(yè)見證人自律管理、公證與律師見證融合發(fā)展和對外交流。應(yīng)當(dāng)提高證明責(zé)任保險的保額,使之與不斷增長的個人財富相匹配,為證明制度發(fā)展保駕護(hù)航。
另一方面,法院遺囑糾紛裁判標(biāo)準(zhǔn)還不夠統(tǒng)一,老年人遺囑權(quán)保障缺少專門監(jiān)督機(jī)制。如何防范公證遺囑、律師見證遺囑無效給第三方造成損失進(jìn)行賠償無章可循,常有適用法律不科學(xué)。良法善治是對社會主義法治建設(shè)提出的要求。良法,是指法律法規(guī)要符合時代要求,滿足人民需要。我國原《繼承法》中見證法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)一直成為法律服務(wù)規(guī)范的缺項和短板,是律師有效服務(wù)中老年人的堵點、難點和痛點。只有敢為老年人作見證,能夠?qū)I(yè)處理遺囑見證業(yè)務(wù),才能為老年人根據(jù)自己意志妥善處理失智后人身與經(jīng)濟(jì)安排、身后財產(chǎn)處分與后人托付提供保障,為保護(hù)老年人晚年合法權(quán)益,掃清法律服務(wù)中的障礙。然而,因為律師遺囑見證一旦發(fā)生繼承糾紛,往往是在老人百年以后,若無法追溯到當(dāng)事人的真實意愿,或者出現(xiàn)遺囑形式瑕疵,就會影響到遺囑的效力和執(zhí)行,影響到當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此,建立規(guī)范化的律師見證遺囑行為標(biāo)準(zhǔn)和法官裁判遺囑糾紛標(biāo)準(zhǔn),成為廣大老齡法律研究專家的一個重點研究課題,為積極推進(jìn)在北京市法學(xué)會、北京市高級人民法院的支持和協(xié)助下相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的建設(shè),努力在2020年用一年左右時間打通堵點。隨著我國人口老齡化的日益嚴(yán)重,建立律師見證行為的標(biāo)準(zhǔn)化,是人民安居樂業(yè)和社會和諧穩(wěn)定不可或缺的法治保障,是良法善治的必然要求。
在寫作體例上,本書分為上下兩篇,上篇對我國兩千多年見證歷史和世界各國律師見證制度開展了粗淺的溯源研究,注重對律師遺囑見證技能的指引,對見證風(fēng)險產(chǎn)生原因、如何避免,以及對律師遺囑見證業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化開展了初步研究,是本書的核心部分。下篇梳理了律師遺囑見證業(yè)務(wù)中亟待解決的具體難點、堵點,總結(jié)了律師遺囑見證問題和提出如何認(rèn)定的部分設(shè)想,為今后遺囑糾紛司法裁判的進(jìn)一步研究留下一些思考和啟示。本書對意定監(jiān)護(hù)、以房養(yǎng)老、財富傳承、生前預(yù)囑、生前契約等與老年人遺囑、見證法律服務(wù)密切相關(guān)的助孝信托法律服務(wù)和老齡法知識,也都有初步涉獵,希望對讀者有所啟迪。
在本書寫作的同時,還為中老年人創(chuàng)作了一本剛出版的《民法典時代如何立遺囑》的《民法典》普法著作。這兩本書是北京老齡法律研究會專家繼2018年版《老年人權(quán)益維護(hù)案例精選與解析》及2019年版《老年人防騙維權(quán)攻略》之后新的老年人之友,為法護(hù)老人系列叢書家族再添兩名新成員。
意定監(jiān)護(hù)的制度安排,是法律對公民權(quán)利實現(xiàn)化支持的重要方面。意定監(jiān)護(hù)是指人在自己清醒的時候,選擇自己信任的人做監(jiān)護(hù)人,通過簽訂監(jiān)護(hù)協(xié)議,在自己失智后照護(hù)自己的生活,處置自己的財產(chǎn)、權(quán)利等。因為監(jiān)護(hù)權(quán)主要是保障被監(jiān)護(hù)人生前的權(quán)益,如果被監(jiān)護(hù)人希望在死后將自己的財產(chǎn)遺贈給監(jiān)護(hù)人,還需要再立遺囑?陀^上,老年人一旦失智就會喪失立遺囑的機(jī)會,意定監(jiān)護(hù)與立遺囑同樣需要在神志清醒時處理,意定監(jiān)護(hù)的見證服務(wù)也必不可少。
那么,律師見證業(yè)務(wù)又與家庭財富傳承有何關(guān)聯(lián)呢?按照中華民族的傳統(tǒng),個人財富不只是用來養(yǎng)老,還普遍注重在家庭中的傳承。那么,立遺囑將身后個人財產(chǎn)按照自己意愿進(jìn)行分配,訂立意定監(jiān)護(hù)安排失智以后的人身依托和經(jīng)濟(jì)活動安排,還有人將后人的生活、家族企業(yè)的未來也作了信托安排……這些法律服務(wù)中都離不開專業(yè)的見證服務(wù)。家族財富傳承律師必須具有專業(yè)遺囑、意定監(jiān)護(hù)、金融法、財稅法、信托法等方面的知識儲備,才可以勝任家族財富傳承法律服務(wù)。
本書寫作過程中開展了廣泛的調(diào)研,北京老齡法律研究會副會長兼秘書長、北京科技大學(xué)教授王竹青,北京老齡法律研究會副秘書長、全國老齡法律論壇副秘書長、北京企業(yè)法治與發(fā)展研究會高級研究員邢在峰律師,北京老齡法律研究會會長、法律服務(wù)專委會主任、遺囑見證專員陳娟律師,北京老齡法律研究會特聘研究員、遺囑見證專員李秀梅律師,以及北京老齡法律研究會遺囑見證部的專家、志愿者們,給本書有關(guān)研究和寫作提供了較大幫助,對他們的支持表示衷心感謝。
是為序。
陳洪忠
2021年4月于中關(guān)村寓所
上篇遺囑見證技能篇
章律師見證業(yè)務(wù)通論
節(jié)見證的歷史沿革
一、中國古代見證服務(wù)的建立與發(fā)展
二、國外見證、公證的歷史與發(fā)展
三、我國見證法律服務(wù)的發(fā)展方向
第二節(jié)律師見證業(yè)務(wù)概述
一、律師見證的由來與作用
二、律師見證的內(nèi)涵外延
案例1:對已簽訂的合同、已完成的行為進(jìn)行見證,或者對即將發(fā)生的事實予以先期見證等無效
案例2:見證人未見證遺囑制作的整個過程,遺囑被判無效
案例3:律師代書沒有在現(xiàn)場進(jìn)行,律師事務(wù)所賠償百萬
三、律師見證業(yè)務(wù)的種類
案例1:簽認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書獲輕判
案例2:報案公安不立案,律師見證幫助自訴
第三節(jié)律師見證行為規(guī)范與風(fēng)險
一、專家證人與專家責(zé)任
案例1:在外加工半成品的公證書帶到現(xiàn)場,公證書被判無效
案例2:身份證持證人與身份證照片不符,公證處應(yīng)擔(dān)責(zé)
案例3:律師作見證應(yīng)對合同內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)審查
二、事實審查與風(fēng)險防控
案例1:明知遺囑內(nèi)容無法實現(xiàn)仍進(jìn)行見證
案例2:遺囑設(shè)置了生效條件,公證遺囑失效
案例3:未進(jìn)行合法性審查,律師事務(wù)所有可能承擔(dān)責(zé)任
案例4:未盡告知義務(wù),見證存在程序性瑕疵
案例5:律師事務(wù)所對于見證書蓋章的審查把關(guān)很重要
三、回避原則與跟蹤服務(wù)
第二章遺囑見證業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化
節(jié)律師見證遺囑的特別風(fēng)險
一、遲到的風(fēng)險
案例:司法所派人協(xié)助遺囑見證,忘了如何見證的,遺囑被判無效
二、不盡職風(fēng)險
案例1:遺囑人簽名不能確定為真,遺囑被判無效
案例2:見證人心不在焉,遺囑被判無效
案例3:經(jīng)鑒定,遺囑人不具有行為能力,公證遺囑被判無效
三、形式的風(fēng)險
案例1:見證時錄像、拍照存檔都不可少
案例2:律師遺囑見證需要專業(yè),切莫憑感覺發(fā)揮
四、賠付力風(fēng)險
第二節(jié)律師遺囑見證的必要環(huán)境與規(guī)范
一、遺囑見證要有獨立的工作環(huán)境
二、遺囑見證要配備現(xiàn)代化的工作設(shè)施
三、遺囑見證要有專業(yè)的見證律師
案例:遺囑見證不夠?qū)I(yè)引發(fā)賠償、退費
四、遺囑見證要有縝密的談話筆錄
案例1:律師將見證地點寫錯,被認(rèn)定為遺囑人主體不確定
案例2:律師強行見證遺囑無效
五、要與遺囑人簽訂恰當(dāng)?shù)姆煞⻊?wù)合同
六、出具嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪z囑見證書
七、律師事務(wù)所審查蓋章要專業(yè)
案例:律師事務(wù)所在遺囑見證書上蓋章時應(yīng)注意把關(guān)
八、現(xiàn)場遺囑見證應(yīng)慎重
案例1:錄音錄像起作用的代書遺囑見證
案例2:是否具有立遺囑能力,精神正常試錯法很重要
九、見證遺囑存檔
第三節(jié)律師見證遺囑分述
一、見證自書遺囑
案例1:打印的自書遺囑無效
案例2:律師自書遺囑見證重點在于遺囑能力的補強
二、見證代書遺囑
案例:代書遺囑見證律師圖省事,代書人不合法致遺囑無效
三、見證打印遺囑
四、見證錄音錄像遺囑
案例:錄音遺囑法律規(guī)定確認(rèn)的律師見證錄音錄像遺囑效力
五、見證外籍遺囑人密封遺囑
六、涉外法定繼承見證和涉外遺囑見證
第三章與遺囑見證相關(guān)的律師業(yè)務(wù)
節(jié)遺囑信托及財富信托
一、遺囑信托
案例:遺囑信托案
二、家族信托
三、慈善信托
第二節(jié)意定監(jiān)護(hù)法律服務(wù)
一、意定監(jiān)護(hù)的淵源
二、意定監(jiān)護(hù)律師業(yè)務(wù)
三、意定監(jiān)護(hù)律師見證的風(fēng)險防范
第三節(jié)生前預(yù)囑和生前契約
一、生前預(yù)囑
二、生前契約
第四節(jié)遺囑的后續(xù)服務(wù)
一、遺囑的修訂、撤回與重立
二、遺囑執(zhí)行人
三、遺贈約定的執(zhí)行
案例:接受遺贈的表示需在法定期限內(nèi)作出
四、律師履行證明義務(wù)
五、開展密封遺囑保管服務(wù)
下篇遺囑見證實務(wù)篇
第四章律師見證遺囑糾紛裁判的法律問題
節(jié)見證遺囑糾紛裁判問題梳理
一、律師見證遺囑是否必須進(jìn)行實質(zhì)性審查,界限如何明確
案例:律師盡到了注意義務(wù),無須承擔(dān)責(zé)任
二、一名律師是否可以進(jìn)行遺囑見證
案例1:見證人未取得律師資格不影響遺囑的效力
案例2:代書遺囑需要兩個以上見證人見證
三、代書遺囑能否打印
四、律師見證遺囑無效賠償范圍與責(zé)任保險
五、見證遺囑無效,見證律師是否必然應(yīng)負(fù)責(zé)任
六、不加限制判決對第三方賠償會形成不良社會風(fēng)氣
案例:法院判決律師事務(wù)所向第三方賠償應(yīng)當(dāng)慎重
第二節(jié)見證遺囑糾紛裁判標(biāo)準(zhǔn)
一、遺囑效力的認(rèn)定
案例:遺贈協(xié)議中處分財產(chǎn)的內(nèi)容,符合法律規(guī)定的可按自書遺囑對待
二、遺囑能力的認(rèn)定
案例1:遺囑人患有阿茨海默病,需根據(jù)具體情況判斷其立遺囑能力
案例2:遺囑人的行為能夠證明其具有民事行為能力,無須再進(jìn)行司法鑒定
案例3:進(jìn)行民事能力鑒定應(yīng)在一審期間提出書面申請
案例4:遺囑人患有腦梗死不能否定其立遺囑能力
案例5:遺囑人是否具有立遺囑能力,司法鑒定只能作為參考
案例6:公證遺囑效雖高,行為能力也重要
案例7:公證遺囑效力糾紛法院裁判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與《公證法》的規(guī)定相統(tǒng)一
三、失實遺囑的失職認(rèn)定
四、一名律師見證的遺囑效力認(rèn)定
五、打印代書遺囑的效力認(rèn)定
后記