引　言

《民法典》第1165條第1款規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！痹摽钤醋源饲啊肚謾�(quán)責(zé)任法》第6條第1款，區(qū)別是增加了“造成損害的”表述。
在原《侵權(quán)責(zé)任法》的起草過程中一直存在德國模式和法國模式之爭(zhēng)。德國模式的特點(diǎn)是采納三個(gè)小的一般條款：侵犯絕對(duì)權(quán)益構(gòu)成侵權(quán)、違反保護(hù)他人法律構(gòu)成侵權(quán)、故意違反善良風(fēng)俗構(gòu)成侵權(quán)；法國模式則采取概括的一般條款。贊同德國模式的觀點(diǎn)認(rèn)為，德國模式對(duì)于權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)，在司法實(shí)踐中具有非常好的可操作性；贊同法國模式的觀點(diǎn)認(rèn)為，德國模式過于僵化，難以應(yīng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中產(chǎn)生的層出不窮的各種新類型的權(quán)利和利益。由于原《民法通則》第106條第2款在理論框架上屬于法國的一般條款模式，基于對(duì)歷史傳統(tǒng)的遵循，原《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款*終采納了法國模式。
在原《侵權(quán)責(zé)任法》生效以后，關(guān)于權(quán)利和利益究竟是應(yīng)該采納等同保護(hù)的模式，還是應(yīng)該采取區(qū)分保護(hù)的模式，學(xué)說理論一直爭(zhēng)論不休。核心爭(zhēng)點(diǎn)是，法律如何對(duì)權(quán)利之外的利益進(jìn)行保護(hù)。毋庸置疑，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，各種新類型的利益不斷涌現(xiàn)，但是法律不可能對(duì)當(dāng)事人主張的所有利益都進(jìn)行保護(hù)。原《侵權(quán)責(zé)任法》的核心任務(wù)就是在社會(huì)安全和行為自由之間達(dá)到一種平衡。自羅馬法以來，侵權(quán)責(zé)任從懲罰責(zé)任向賠償責(zé)任、從結(jié)果責(zé)任向過錯(cuò)責(zé)任的轉(zhuǎn)變，均表明侵權(quán)責(zé)任法的整體趨勢(shì)是更加關(guān)注民事主體的行為自由。但是隨著過錯(cuò)推定責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任的涌現(xiàn)，侵權(quán)責(zé)任法確實(shí)也表現(xiàn)出不斷擴(kuò)大保護(hù)范圍的趨勢(shì)。原《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款列舉了18種有名的權(quán)利，但是對(duì)于利益的保護(hù)范圍和保護(hù)方式?jīng)]有任何具體的說明，因此也在司法實(shí)踐中引發(fā)了很多問題。
對(duì)權(quán)利以外的利益如何進(jìn)行保護(hù)一直是司法實(shí)踐中的難題。自原《民法通則》頒布以后，*高人民法院在關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉�、關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉專�以及在�?duì)一些案件的批復(fù)中均涉及這個(gè)問題，但是缺乏系統(tǒng)深入的研究�！睹穹ǖ洹吩诘�*編“總則”的第五章“民事權(quán)利”、第四編“人格權(quán)”中進(jìn)一步擴(kuò)大了對(duì)權(quán)利和法定利益的列舉，這在一定程度上會(huì)緩解權(quán)利之外利益保護(hù)的難度。但是基于立法者理性有限性的假設(shè)，立法者永遠(yuǎn)不可能完全預(yù)見社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，因此也永遠(yuǎn)不可能對(duì)法律應(yīng)該予以保護(hù)的權(quán)利和利益進(jìn)行完備的列舉。當(dāng)一個(gè)人主張權(quán)利之外的利益受到侵害，要求加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，法院無論判決其勝訴，還是判決其敗訴，都將面臨裁判證立的難題。
自原《侵權(quán)責(zé)任法》頒布以后，對(duì)權(quán)利之外的利益如何進(jìn)行保護(hù)的爭(zhēng)論日趨復(fù)雜，甚至呈現(xiàn)出牽一發(fā)動(dòng)全身的趨勢(shì)。問題的起點(diǎn)是權(quán)利和利益究竟應(yīng)該等同保護(hù)，還是應(yīng)該區(qū)分保護(hù)，但是隨著討論的深入，以下問題開始浮出水面：
1.權(quán)利和利益區(qū)分保護(hù)的理論依據(jù)是什么，這種區(qū)分究竟是一種純理論分析，還是會(huì)對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。
2.權(quán)利的本質(zhì)是否就是利益，如果權(quán)利的本質(zhì)就是利益，權(quán)利和利益如何進(jìn)行區(qū)分保護(hù)。
3.權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)是否和違法性要件存在關(guān)聯(lián)。如果存在關(guān)聯(lián)，無論是先前的《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款，還是《民法典》第1165條第1款，在文字表述上均沒有出現(xiàn)“不法”的字樣。我們?nèi)绾文軌蚪忉尦鑫覈�立法采納了違法性要件。
4.如果采納違法性要件，學(xué)說理論中存在的結(jié)果不法說和行為不法說的爭(zhēng)論是否會(huì)對(duì)權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)產(chǎn)生影響。違法性理論源自民法學(xué)說，然后在刑法學(xué)中發(fā)展成熟，刑法學(xué)中的相關(guān)理論是否一定會(huì)對(duì)民法學(xué)產(chǎn)生影響。
5.《民法典》第1165條第1款增加了“造成損害的”表述，由此導(dǎo)致的問題是，損害是否為侵權(quán)責(zé)任的成立要件、損害和權(quán)益侵害之間存在何種關(guān)系。
6.民法中明確列舉各種權(quán)利類型有何意義。法官對(duì)各種民法權(quán)利進(jìn)行解釋時(shí)，能夠擴(kuò)張到何種程度，法官在具體案例中能否創(chuàng)設(shè)法律沒有明確規(guī)定的權(quán)利。憲法中規(guī)定的各項(xiàng)基本權(quán)利能否在民事案件中被直接援引。
7.盡管在理論上存在公法和私法的劃分，但是兩者均是一個(gè)國家整體法律體系的組成部分。隨著規(guī)制國的誕生，國家的觸角幾乎無所不在，無論法律是否明文規(guī)定違反保護(hù)他人法律構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)責(zé)任法都無法回避公法的影響。在解釋論上，我們應(yīng)該采取何種方法，一方面打通公法進(jìn)入私法的管道，另一方面又能避免公法對(duì)私法的過度影響。
8.在法律實(shí)證主義興起以后，法律和道德之間的區(qū)分日益明顯，但是在實(shí)證法中一直存在*低限度的道德內(nèi)容�！睹穹ǖ洹返�3~9條共規(guī)定了8項(xiàng)民法基本原則，這在比較法上非常獨(dú)特。德國模式只是規(guī)定了違反公序良俗構(gòu)成侵權(quán)的類型，違反其他民法基本原則是否也會(huì)構(gòu)成侵權(quán)需要進(jìn)一步研究。同時(shí)法官在運(yùn)用上述民法基本原則對(duì)權(quán)利之外的利益進(jìn)行保護(hù)時(shí)，如何確定上述原則的內(nèi)容，從而一方面保持《民法典》體系的開放性，另一方面又能夠在*大限度上保持《民法典》的穩(wěn)定性和可預(yù)期性。
上述問題在原《侵權(quán)責(zé)任法》的起草過程中沒有解決，在《民法典》的起草過程中“侵權(quán)責(zé)任”編并不是關(guān)注的焦點(diǎn)，上述問題沒有引起充分的討論。在《民法典》生效以后，關(guān)于權(quán)益區(qū)分保護(hù)和等同保護(hù)的爭(zhēng)論仍然會(huì)存在，而且會(huì)對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生影響。本書的目的是通過對(duì)原《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款起草過程中的各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的整理，同時(shí)結(jié)合對(duì)原《侵權(quán)責(zé)任法》生效后司法實(shí)踐的分析，為《民法典》第1165條第1款的具體解釋提供理論支撐。