分說：比較與比附—法制史研究的取徑

受域外學術的影響和內(nèi)在發(fā)展的驅(qū)動，近年來法制史研究漸呈活躍態(tài)勢，無論文獻的整理出版還是研究著述的發(fā)表，在各專史或各學史的領域都顯得相當突出。只是認真檢討起來，不無可以進一步考究之處。其大有三：其一，在整體觀照和具體操作層面，都存在混淆比較與比附的狀況，這也是各類專史學史的通病；其二，受前一項的影響，大都難免做什么只看什么的先入為主，而預設的范圍界定其實是后來觀念的作用；其三，誤以為案卷即為事實，很少考慮如何將案件還原為本事。

今人的法制史研究，無論問題意識還是基本架構(gòu)，大都因緣西學東學而來，與中國固有的社會歷史文化不相契合。大處著眼，能否用現(xiàn)在所謂法制的觀念看待中國歷代的律法及刑名，本身就是未經(jīng)證實的問題。習慣法成文法或大陸法系英美法系之類的分別，與中國實情已經(jīng)相去甚遠，更不用說細分為民法刑法等等。凡此種種，今日習慣于分科治學者大都習以為常，甚至視為天經(jīng)地義，尤其是這些預設其實正是所屬學科存在的基本條件，一旦抽去，則難免皮之不存毛將焉附。即使了解史事較多之后偶感不適，也只能在框架之內(nèi)略作調(diào)整，若是跳出框架，則勢必陷入失語狀態(tài)。因為那一套知識系統(tǒng)已經(jīng)先驗地規(guī)定了人們的思維和表述的方式，孫猴子本事再大，難逃如來掌中。熟悉域外中國研究狀況的余英時教授曾經(jīng)斷言：“我可以負責地說一句：20 世紀以來，中國學人有關中國學術的著作，其最有價值的都是最少以西方觀念作比附的。如果治中國史者先有外國框框，則勢必不能細心體會中國史籍的‘本意’，而是把它當報紙一樣的翻檢，從字面上找自己所需要的東西�！庇嘞壬�客居大洋彼岸，各種論述，因為對象的分別，不免有重心的轉(zhuǎn)移，甚至會刻意強調(diào)某一方面，而這番話相信是對所謂讀書種子語重心長說的肺腑之言，值得認真揣摩。尤其是什么叫做以西方觀念作比附，外國框框究竟體現(xiàn)于哪些方面，要落實到具體認知和操作層面，頗費思量。

繼中體西用之后，中國實際上進入用夷變夏的時期。近代學人認為，與西洋學問進行比較，是使得缺少條理系統(tǒng)的中國學問能夠進入軌道的重要憑借，挾洋自重，漸成風氣。清季民初治學的二途之一，便是“求中國隱僻之書，以比附西方最新之說”。漢文本來以字為獨立單位，具有非邏輯性，容易望文生義，使用者思維認識遂好譬喻。所以中國人喜歡平行推理，“它既非演繹的，亦非歸納的，而是類比的�！蓖砬逯廖逅�，東西對比相當時興，國人對于在歐洲并不視為學術正軌的斯本格勒的文化類型學頗有共鳴，以至于今日學人認為在事實聯(lián)系與平行比較之間形成第三種比較研究，背后都是文化習性使然。而比較與比附究竟如何分別，要想拿捏得當，確是難乎其難之事。胡適所著《中國哲學史大綱》被譽為樹立了近代學術典范，按照作者自己的說法，就是用西洋的哲學作比較參證的材料，而且主張必須借用別系的哲學作解釋演述的工具，才能貫通整理中國哲學史的史料。胡適反對西學中源說的種種附會，認為“最淺陋的是用‘附會’來代替‘比較’”�？墒撬�舉出的“一有了比較，竟不須解釋，自然明白了”的例證［1］，同樣令人感到有附會之嫌。例如他用西洋文法術語解古文古音，在陳寅恪看來正是穿鑿附會之混沌怪物；至于用西洋議會制度和高等教育制度來理解中國的御史制度及書院的性質(zhì)與價值，更是流弊無窮。就連《中國哲學史大綱》也被金岳霖指為“兼論中西學說的時候，就不免牽強附會”，“總不會是一本好的哲學史。”［2］閱讀近代學人的學術評論，各種與附（傅）會相關詞匯，如穿鑿附會、牽強附會、格義附會等等，出現(xiàn)的頻率相當高，不僅可見問題的泛濫，也可知各人對于比較與比附理解把握的混亂。

近代學人之所以要以西學為比附，是因為他們已經(jīng)不易把握古人思想學說的系統(tǒng)，于是認為古人并無系統(tǒng)，“我們要編成系統(tǒng)，古人的著作沒有可依傍的”，只能依傍西洋，才能構(gòu)成適當?shù)男问剑�重建中國學問的系統(tǒng)。［3］清季民國時期，從梁啟超、劉師培到胡適，都曾經(jīng)努力依照西學的分科體系重新梳理解釋中國的固有學問，以求融會貫通，形成具有頭緒條理的學說體系。胡適的《〈國學季刊〉發(fā)刊宣言》所提出的國學研究的理想系統(tǒng)，就是在中國文化史的架構(gòu)下整理成包含民族、語言文字、經(jīng)濟、政治、國際交通、思想學術、宗教、文藝、風俗、制度等十大專史在內(nèi)的總系統(tǒng)。而要達到這樣系統(tǒng)的整理，必須用比較的研究來幫助國學的材料的整理與解釋。

問題在于，中國的社會歷史文化并非依照這樣的架構(gòu)發(fā)生及演化，用后來的系統(tǒng)部勒古代的材料，不僅有削足適履之嫌，也很難恰當理解中國史籍的本意，一方面造成歸類的不當混淆，誤解前人有此范圍界定，另一方面，用了后來的觀念認識前事本意，容易導致誤讀錯解。正如張蔭麟批評馮友蘭的《儒家對于婚喪祭禮之理論》所說的那樣：“以現(xiàn)代自覺的統(tǒng)系比附古代斷片的思想，此乃近今治中國思想史者之通病。此種比附，實預斷一無法證明之大前提，即謂凡古人之思想皆有自覺的統(tǒng)系及一致的組織。然從思想發(fā)達之歷程觀之，此實極晚近之事也。在不與原來之斷片思想沖突之范圍內(nèi)，每可構(gòu)成數(shù)多種統(tǒng)系。以統(tǒng)系化之方法治古代思想，適足以愈治而愈棼耳。”陳寅恪還從晉朝清談之士好以內(nèi)典與外書互相比附，探尋格義附會的淵源，譏諷時人依傍自炫的西學時裝，不過是過氣的陳貨。諸如此類的系統(tǒng)、分科、方法、概念，作為方便形式，或有不得已而為之的苦衷，若是作為預設前提，現(xiàn)成架構(gòu)，甚至論證目標，則勢必差之毫厘謬以千里。

今人所謂法制史，大抵也有先入為主的成見，即司法與行政分立的現(xiàn)實影響。諸如此類的看法，自清季以來已經(jīng)存在，并在內(nèi)外官改制時造成朝野上下極大的困惑。有清一代，前期集王朝體制之大成，后期應千古未有之大變局，二者立意截然不同。而且清朝設制，旨在避免歷代層出不窮的君權與相權、宦官、后宮、藩鎮(zhèn)等其他權力相爭不已，因而有實權的往往沒有正式體制，一旦立制，又幾近形同虛設。大清律例無疑是正式法律文本，可是律條簡要，與會典事例相輔相成，也有不相吻合之處。況且，制定律條，大都在實事之后，也會摻雜后來觀念，未必如實反映當時本事。尤其重要的是，皇帝的上諭實際上有著絕對權威，同樣具有律法效力，往往成為則例的依據(jù)。

禮法關系，清季改制時凸顯，當政者試圖在二者之間進行優(yōu)劣取舍。實則中國為倫理社會，律法條文的擬定，深受禮制的影響制約。改制之前，無所謂司法行政之分，府州縣官的主要政務，一是刑名，一是錢糧。作為政務要項的審案，不僅要秉承律法，還要揣摩上意，甚至要顧及人情世故。各地官員判案，既要依法，也需講禮。離開禮制，很難理解相關律法的立意、文本乃至斷案的行事。今人每每指責科舉正途出身的官員不諳世事，缺乏行政能力，其實科考取士要在選拔正人君子，以便樹立道德楷模，駕馭深諳辦事途則但也容易為非作歹的幕友胥吏。若以刑名為政務要項，便以專職司法的干吏為準則，審視衡量正印官的能力作為，豈非南轅北轍？

由此可見，以后來的法制史觀念，并不能限定與法制相關的史事，因為前人并無此說，更不會按照這樣的分科來行事。即使存在形似而實不同的言行，其本意也不能用后出的觀念來解讀。如果研究者事先預定讀書甚至找材料的范圍，將目光局限于所謂律法類書籍，既不能找到所需的材料，更無法讀懂古人的本意。歷代的圖書分類，都是以后來的觀念條理先前的著述，即以時代意見規(guī)定歷史意見，即實清季以來襲用西學成法，歐美各國的分類歸屬也是大相徑庭。因此，開啟時空通道的鑰匙或許并不在后來分類歸納所限的文獻之中。只有放眼讀書，才有可能尋覓資料的線索，把握問題的范圍，讀懂文獻的意思。這也正是書中有學，但書并不就是學之意。例如，以今日的觀念，要恰當理解清季改制過程中律、法、令的分別與聯(lián)系，將不是那么輕而易舉。雖然分科治學分門治史在今日已成常態(tài)，做什么只看什么，本來就是相當危險的事，用外來系統(tǒng)條理本國材料，結(jié)果是系統(tǒng)有了，前人的本意卻被抹殺殆盡。要想明白前人設制的立意，必須超越律法藩籬，深入禮的各個層面。當然，對于禮的理解把握，也要避免為后來的成見所囿。

清季改制，面對司法權從行政分離的前景，督撫的表現(xiàn)前恭后倨。學人對此多以保守官僚對抗近代三權分立的政治體制加以解釋。實際上贊成立憲的大員如張之洞等人，反而對行省的司法權從督撫手中分出抗拒最力。其理由即若州縣不審判，則愛民、親民之實政皆無所施，以此求治，未見其可。而督撫們之所以前后反復，原因卻在先行改制的京師部院乘機大肆集權，使得督撫已經(jīng)實際掌控的兵權財權面臨喪失殆盡的危險，而相關的政事，督撫們卻仍要繼續(xù)面對和處理。只有不受法制的局限，才能得其所哉地認識清楚前因后果。

問題還不僅如此而已。今人好以案卷為研究憑據(jù)，甚至以刑案來觀察常態(tài)社會。殊不知在禮法社會中，訴諸詞訟的一般而言都是例外。一地若民風好訟，一般而言絕不會認為是當?shù)厝说姆�律意識強，而是官府、奸商和訟棍上下其手，從中漁利。直到1940 年代，從事律師職業(yè)者仍感到中國百姓還認為只有壞人才會打官司。惹上官非，是一件相當不名譽的事情。司法案卷或許可見社會變態(tài)，至于常情，則須小心求證。以案卷為材料，與其他形式的史料相同，應當加以驗證，不能假定案卷所記即為事實。從現(xiàn)實經(jīng)驗看，案件描述與事實往往有較大出入，能夠再現(xiàn)百分之五十的實情，已屬難能可貴。即使鐵證如山的定讞，要想還原事件的全過程和各層面，也是戛戛乎其難。就此而論，考據(jù)如老吏斷獄，只是形式上類似，治史的目的，絕不僅僅限于定性，因而還原度要求大幅度提高。

案卷經(jīng)過辦案人之手，即使犯人的供詞和證人的證言，也難免受了刑訟慣例的制導和辦案環(huán)境的左右，未必合乎事情的本相，反映各自的本意。辦案者的記錄或歸納，固然有官場的套話或職業(yè)性的行話，分析理解案情，更少不了推理揣度，加之牽扯各方上下其手，編造改竄的成分所在多有。況且當事人還有利害各異的立場關聯(lián)，羅生門的現(xiàn)象在所難免。若能比照參證不同時期同一案件的復核重審，往往可以發(fā)現(xiàn)各種隱情。更為重要的是，必須廣泛搜集和利用書信、日記、報道、口述等各種相關的非刑案文獻，設法將案件還原為事實。只是案件所涉人員，大都升斗小民，缺少個人主動的記錄，他人又少有采訪、側(cè)記等形式的補充，即使司法與行政分立之后，有了刑偵、檢調(diào)、律師、法官各方面的相互制約，單靠法律文書要想完全還原事件真相，也幾乎是不可能的事。晚清以來，報紙等公共媒體大量涌現(xiàn)，勇于承擔社會監(jiān)督責任，開始介入重大案件，使得官官相護、只手遮天的情形有所改變，最為典型的案例如坊間所稱清末四大奇案之一的楊乃武與小白菜案，在報館執(zhí)著的追蹤采訪報道和官場內(nèi)部利益沖突相互牽制的作用下，真相終于得以大白于天下。這樣的事例可遇而不可求，卻提示人們不可輕信案卷的記錄，而要將案例還原為事實。

更有進者，近代報刊多有黨團政派立場，關于同一事件的報道評論，往往摻雜利害意見，眾說紛紜，媒體的介入，未必能使事情真相變得容易澄清，有時還會適得其反，令各方勢力通過各種渠道施加影響，使得案情更加撲朔迷離。如何抽絲剝筍，逐漸近真，一方面比較各方說法，不斷接近本事的真相，一方面因緣各方的態(tài)度有別，進而考察各方與此事的關系各異，將所謂法制史轉(zhuǎn)化為一般歷史的研究，以司法問題為線索脈絡，而不以法制史為范圍，由社會的變態(tài)而見常情，還有著廣闊的擴展空間。就此而論，考據(jù)何止老吏斷獄那樣簡單？

本編由以下各人撰寫：總說、分說，桑兵；第一章，譚悅；第二章，胡祥雨；第三章，胡其柱；第四章，張衛(wèi)明；第五章，李欣榮；第六章，趙虎；第七章，張季；第八章，伏傳偉；第九章，陳明。