序　　言

常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇第十工作組成立于2019年10月，調(diào)研題目為《建設(shè)工程總承包合同糾紛裁判指引》（以下簡稱《指引》）�！吨敢�》以裁判指引條文加釋義的形式系統(tǒng)梳理工程總承包合同糾紛中的常見問題，提出裁判思路和處理方法建議，旨在為法官、仲裁員提供參考。
近年來，工程總承包模式在中國蓬勃發(fā)展，不僅成為交通、水利、能源、化工、港口、機(jī)場等建設(shè)領(lǐng)域工程承發(fā)包的主流交易模式，在傳統(tǒng)上認(rèn)為不宜采用工程總承包模式的房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域也逐漸采用此模式。
盡管應(yīng)用領(lǐng)域日益拓展，但工程總承包模式目前在國內(nèi)仍面臨適用制度缺失的困境，尤其是缺乏司法與仲裁裁判可資援引的基本規(guī)則。《*高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》《*高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》均系針對施工合同糾紛制定，不應(yīng)直接適用于各類工程總承包合同糾紛。但十幾年來，各地司法機(jī)關(guān)在審理各類建設(shè)工程施工合同糾紛案件過程中所形成的裁判思路，仍是對建設(shè)工程施工合同司法解釋進(jìn)行“再解釋”，其所確立的基本規(guī)則及價(jià)值取向已深入人心。實(shí)際施工人、無效合同結(jié)算、黑白合同、送審價(jià)、墊資等耳熟能詳?shù)母拍畛蔀槲覀兯伎己头治鱿嚓P(guān)領(lǐng)域法律問題時(shí)無法繞開的背景，但實(shí)務(wù)中對這些制度在工程總承包合同糾紛中繼續(xù)適用的合理性則不無疑問。
為厘清工程總承包和施工總承包的區(qū)別，明確工程總承包合同的界定與識(shí)別要素，為司法與仲裁實(shí)踐中日益增加的工程總承包合同糾紛提供裁判指引，激發(fā)廣大建設(shè)工程法律執(zhí)業(yè)者的思考與討論，第十工作組撰寫了本《指引》�！吨敢�》全書近40萬字，包括80個(gè)條文，按照導(dǎo)論、主體、締約特別程序——招投標(biāo)、工程總承包合同的效力、價(jià)款、優(yōu)先受償權(quán)、質(zhì)量、工期、爭議解決程序等九個(gè)主題歸類列章。每一條文均包括“條文題目”“條文內(nèi)容”“條文主旨”“理解與適用”等四個(gè)部分。其中，“條文題目”以高度凝練的語句歸納出該條指引所要解決的法律問題，便于讀者搜索；“條文內(nèi)容”按照司法解釋的表述習(xí)慣，對工程總承包合同糾紛裁判思路提供指引；“條文主旨”是對條文內(nèi)容的具象化描述；“理解與適用”則對條文內(nèi)容適用過程中需注意的問題進(jìn)行說明，對條文形成的法律依據(jù)和工作組研討過程中的不同觀點(diǎn)作了介紹，并在梳理歸納和比較分析不同觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，闡明第十工作組對爭議問題的立場及理由。同時(shí)，全書采取學(xué)理論證與實(shí)證分析相結(jié)合的方法，對條文的理解與適用進(jìn)行研析，為司法實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)的相關(guān)疑難問題提供解決路徑。需要說明的是，囿于時(shí)間和篇幅所限，《指引》所適用的“工程總承包”僅限為由工程總承包單位對工程全面負(fù)責(zé)的“設(shè)計(jì)、采購、施工”或“設(shè)計(jì)、施工”承包模式，即承包人的承包范圍至少同時(shí)包括設(shè)計(jì)和施工。
第十工作組自2019年10月成立以來，先后在上海、南昌、濟(jì)南等地召開了十二次工作例會(huì)。即便在2020年受新冠肺炎疫情影響無法召開現(xiàn)場會(huì)議的特殊情況下，工作組仍然利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)召開了十余次成員大會(huì)及組長會(huì)議，持續(xù)深入調(diào)研，不斷完善文稿。
“清泉潺潺，端賴源頭活水”。豐富多樣的工程總承包交易模式和紛繁復(fù)雜的司法與仲裁實(shí)踐為工作組的調(diào)研提供了鮮活樣本，但同時(shí)也是《指引》應(yīng)正視和梳理的問題�！吨敢�》內(nèi)容涉及諸多長期以來尚未達(dá)成共識(shí)的理論問題和頗具前沿性的法律熱點(diǎn)問題，既是對法學(xué)研究成果的歸納總結(jié)，也是對實(shí)踐需求的反饋。針對實(shí)踐中的疑難復(fù)雜問題或尚未形成定論的學(xué)術(shù)爭鳴，《指引》特將不同觀點(diǎn)予以列明，以呈現(xiàn)司法裁判和實(shí)務(wù)解讀的多樣性和豐富性，并為讀者帶來更多啟發(fā)和思考。因時(shí)間和能力有限，相信《指引》仍有進(jìn)一步完善的空間。歡迎廣大讀者提出寶貴建議，我們將虛心接受并再行完善和修訂。
《指引》的成稿仰賴第十工作組專業(yè)造詣深厚的前法官、律師、企業(yè)法務(wù)專家、仲裁員、仲裁機(jī)構(gòu)代表的無私奉獻(xiàn)。在此，我們隆重介紹第十工作組全體成員，他們是：

召集人：
湯　雷　上海市錦天城（南京）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人
曹文銜　北京市天同（南京）律師事務(wù)所高級(jí)顧問
成　員（以姓氏拼音為序）：
邊　緣　江西志謙律師事務(wù)所主任
陳　杰　北京大成（濟(jì)南）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人
陳　旻　北京市長安律師事務(wù)所合伙人
陳鳴飛　中國移動(dòng)通信集團(tuán)設(shè)計(jì)院有限公司信息建筑業(yè)務(wù)部專家
陳曉波　浙江京衡律師事務(wù)所高級(jí)合伙人
陳鑫范　浙江西湖律師事務(wù)所執(zhí)行主任
樊奇娟　深圳國際仲裁院案管一處副處長
李　恒　山東眾成清泰（濟(jì)南）律師事務(wù)所副主任
李樹禎　中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)國際案件處案件經(jīng)辦人
李　馨　北京市中倫律師事務(wù)所合伙人
劉思俁　北京市中倫（上海）律師事務(wù)所資深律師
曲笑飛　北京國楓（上海）律師事務(wù)所合伙人
孫寧連　上海市建緯（南京）律師事務(wù)所副主任
孫　巍　北京市中倫律師事務(wù)所合伙人
檀中文　中航勘察設(shè)計(jì)研究院有限公司總法律顧問
王登山　北京大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人
王　璐　中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)國際案件處案件經(jīng)辦人
徐　丹　北京國楓（上海）律師事務(wù)所律師
徐寅哲　上海市建緯律師事務(wù)所合伙人
徐志遠(yuǎn)　中國石油化工集團(tuán)有限公司法律首席專家
楊唐全　上海漢盛律師事務(wù)所高級(jí)合伙人
余艷霞　中國石油化工集團(tuán)集團(tuán)有限公司企改和法律部專家
袁海兵　廣西工建律師事務(wù)所管委會(huì)主任
張　炯　北京市中倫律師事務(wù)所合伙人
張　寧　中國建筑第八工程局有限公司合約法務(wù)部副總經(jīng)理
張曉霞　北京天馳君泰律師事務(wù)所合伙人
朱永超　馬鞍山仲裁委員會(huì)立案督察部部長
秘　書：
程紹陽　北京市天同（南京）律師事務(wù)所

第十工作組下設(shè)四個(gè)工作小組，每個(gè)小組的組長都肩負(fù)凝聚共識(shí)、鼓舞士氣、落實(shí)任務(wù)、協(xié)調(diào)分工、保障質(zhì)量等重任。他們是：陳鑫范、朱永超、曲笑飛、張曉霞、檀中文。
需要特別指出的是，除前述第十工作組全體成員之外，還有眾多輔助工作人員參與了《指引》調(diào)研工作，慷慨無私地付出大量精力和時(shí)間，在此對包娛縵、陳素素、代光娜、韓藝、郝軍彪、何溪瀅、胡家寧、賴成武、李國林、梁俏、羅明峰、呂菁、呂巖、潘韋虹、孫傲、唐雨辰、陶鴻、王林帥、王文昊、王子越、項(xiàng)平、顏佳欣、游千里、于文菊、占珺、張文靖、趙榮、趙潁夫、周苗苗等同仁致以衷心和真誠的感謝。
此外，還要感謝常設(shè)論壇的成員、觀察員和建設(shè)工程法律界的眾多同仁對第十工作組給予的熱情幫助和真誠鼓勵(lì)。感謝中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)、北京仲裁委員會(huì)、上海仲裁委員會(huì)、深圳國際仲裁院、臺(tái)州仲裁委員會(huì)等為調(diào)研提供案例素材，感謝中國建筑學(xué)會(huì)工程法律專業(yè)委員會(huì)主任委員高印立老師、江蘇省人民檢察院羅有才檢察員、浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院周利明法官等對《指引》提出的寶貴意見與建議。感謝江西省律師協(xié)會(huì)、南昌仲裁委員會(huì)、上海漢盛律師事務(wù)所、北京大成（濟(jì)南）律師事務(wù)所為召開工作組會(huì)議提供的有力支持與保障。第十工作組成果凝聚著工作組成員和無數(shù)行業(yè)同仁的智慧、汗水與情懷。法律之路漫漫，我們將始終心懷感激，堅(jiān)定前行！

孫　巍

常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇秘書長
《中國建設(shè)工程法律評(píng)論》主編
2020年10月11日