本書立足于實(shí)務(wù)研究，瞄準(zhǔn)的重點(diǎn)就是律師實(shí)務(wù)工作中最核心的要素：律師思維；案件事實(shí)的認(rèn)定和分析；證據(jù)規(guī)則與證明；法律論證，以及這些要素之間的相互關(guān)系。從律師執(zhí)業(yè)方法論的角度對(duì)律師思維、律師工作進(jìn)行分析，對(duì)學(xué)術(shù)研究和實(shí)務(wù)實(shí)踐都有啟發(fā)。全書框架思維篇事實(shí)篇證據(jù)篇實(shí)務(wù)篇。
要寫出一本書，筆者深知需要知識(shí)、智慧、經(jīng)驗(yàn)和耐性的積淀，從春之幼苗到秋稻飄香，成熟一定要經(jīng)過歲月的煎熬。
這是一種淡泊的修行。
16年的律師從業(yè)經(jīng)歷，讓筆者更深刻地理解了什么是水到渠成、瓜熟蒂落。當(dāng)這部書漸成體系，并將部分文稿交給趙宏、黃會(huì)麗編輯的時(shí)候，仍惴惴不安。因個(gè)人水平有限，的確無法達(dá)到“寫出水平、超越水平”。更何況，律師隊(duì)伍里本就高手云集，下筆自然覺得壓力滿滿。但筆者相信，知識(shí)除了可以從書本得來，還一定來自實(shí)踐。16年的執(zhí)業(yè)積淀和不斷的思考，有些感悟的確能夠達(dá)到厚積薄發(fā)。勤能補(bǔ)拙，筆者以不斷的精雕細(xì)琢，盡量不貽笑大方。
在書稿將成之際，筆者先是得到黃編輯的鼓勵(lì)和耐心指導(dǎo)，后又得到趙編輯的精心指教。趙編輯發(fā)來的《返稿意見》背后是艱辛的付出。有如此負(fù)責(zé)的編輯修正錯(cuò)誤，實(shí)為人生之幸，筆者心懷感恩。
筆者為何要寫這本書呢？初衷是，從實(shí)務(wù)的角度抽象地看律師職業(yè)，它是一項(xiàng)以智慧驅(qū)動(dòng)的事業(yè)，不僅要讓更多的人理解、支持律師的工作，而且還能給剛從事律師職業(yè)的同人們以啟示，律師思維與論證是內(nèi)外雙修的功力。
比如，英國(guó)著名法官丹寧勛爵在其著作《最后的篇章》中，講了一個(gè)故事：凱恩斯到布雷頓森林參加貨幣會(huì)議，只有秘書陪同，他的美國(guó)朋友問他：“你的律師呢？”“我沒有律師�！眲P恩斯回答。
“那誰(shuí)替你思考？”
丹寧勛爵的故事，仍具有現(xiàn)實(shí)意義。法治社會(huì)，沒有律師，誰(shuí)替你思考？從另一個(gè)角度來說，假如凱恩斯帶了律師，這位律師會(huì)如何思考？能否勝任代替凱恩斯思考？毫無疑問，我們不得不考慮律師能否勝任的問題。
十余年來，筆者遇到了各行各業(yè)的委托人，但從未有過任何一位委托人，對(duì)律師能背誦法律條文的本領(lǐng)大加贊賞。委托人認(rèn)為，律師知法，這是最根本的要求。相反，委托人對(duì)于律師分析他所委托的事項(xiàng)的能力卻極為贊賞。當(dāng)律師對(duì)委托人的事項(xiàng)條分縷析，解開了委托人在法律上的疑惑的時(shí)候，也正是律師取得信任之時(shí)。
這正說明，律師真的不只是掌握法律就能勝任的職業(yè)�；谶@樣的思考，筆者找到了本書的體系。律師思維，屬于法律思維。“法律思維，是法律人所共有的區(qū)別于其他職業(yè)人的思維模式�！北M管律師思維屬于“法律思維”，但筆者認(rèn)為律師思維一定還具有自己的特質(zhì)。因此，如果把“涵攝”作為法律思維的內(nèi)核，那么，筆者試圖解釋律師職業(yè)中的“涵攝”。也就是說，當(dāng)不同的律師為凱恩斯提供服務(wù)的時(shí)候，能否得到同一結(jié)論？能取得同一結(jié)論的那部分思維，是否遵循了同一的思維路徑？能否抽象出共同的思維模式？
“律師思維”一定是一個(gè)尚待開墾的理論田野，會(huì)有更多的人在其中耕耘，并收獲碩果。
希望本書能對(duì)讀者有所幫助。因水平有限，也請(qǐng)各位多多批評(píng)、指正。
吳世柱 ,江蘇圣典律師事務(wù)所律師(南京)。從業(yè)十余年，常年專注于刑事訴訟辯護(hù)、刑事風(fēng)險(xiǎn)防范、重大復(fù)雜的合同糾紛、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避、法律顧問等業(yè)務(wù)。
第一章 律師思維
第一節(jié) 律師職業(yè)的智慧思維 / 003
第二節(jié) 以理性輔佐證據(jù)的方式思考 / 009
第三節(jié) 研究律師思維能明確律師努力的方向 / 013
第四節(jié) 哲人境界 / 018
第五節(jié) 律師思維的特點(diǎn) / 024
第六節(jié) 律師思維的養(yǎng)成 / 028
第七節(jié) 律師思維的運(yùn)作 / 031
第二章 事實(shí)是適用法律的前提
第一節(jié) 導(dǎo)論 / 045
第二節(jié) 用兩個(gè)案例看事實(shí)認(rèn)定 / 049
第三節(jié) 律師要有一個(gè)好劇本并策劃“演出” / 055
第四節(jié) 解決事實(shí)問題才是法律適用的前提 / 060
第五節(jié) 于歡案的事實(shí)認(rèn)定問題對(duì)律師的啟示 / 065
第六節(jié) 律師對(duì)事實(shí)的審查和確信 / 072
第七節(jié) 如何分析事實(shí) / 085
第八節(jié) 事實(shí)分析之要素分析 / 100
第三章 事實(shí)的建構(gòu)與呈現(xiàn)
第一節(jié) 建構(gòu)事實(shí)的要求與表述 / 107
第二節(jié) 建構(gòu)事實(shí)如何排除“合理懷疑” / 111
第三節(jié) 建構(gòu)事實(shí)與論證的關(guān)系 / 114
第四節(jié) 以聶樹斌案為例看事實(shí)的“建構(gòu)”和“構(gòu)造” / 121
第五節(jié) 對(duì)建構(gòu)事實(shí)的補(bǔ)強(qiáng)方法 / 128
第四章 律師如何運(yùn)用證據(jù)
第一節(jié) 證據(jù)和事實(shí)的關(guān)系 / 139
第二節(jié) 對(duì)證據(jù)要橫看成嶺側(cè)成峰 / 144
第三節(jié) 讓證據(jù)意見成為法官寫入判決的理由 / 158
第四節(jié) 研究“證明標(biāo)準(zhǔn)”是擴(kuò)展辯護(hù)思路的坦途 / 161
第五節(jié) 證據(jù)是律師論辯的論據(jù) / 165
第六節(jié) 律師要構(gòu)建自己的證據(jù)體系 / 172
第七節(jié) 刑事辯護(hù)的律師思維與證據(jù)運(yùn)用 / 175
第八節(jié) 律師要做的證據(jù)分析和評(píng)估 / 190
第五章 律師的技能
第一節(jié) 導(dǎo)論 / 203
第二節(jié) 論證是律師的核心技能 / 207
第三節(jié) 論證的目的是說服 / 209
第四節(jié) 為說服做好充分準(zhǔn)備 / 213
第五節(jié) 解讀“偉大的判決”中的論證 / 216
第六節(jié) 律師可以為法官造法 / 221
第七節(jié) 出庭前的論證評(píng)估 / 230
法律思維為何被頻頻提及？研究律師思維有何意義？
長(zhǎng)期以來，律師職業(yè)在知識(shí)和技能的關(guān)系上，往往以“精通法律”為律師的職業(yè)要求，而忽視了特殊的技能才是律師職業(yè)的根本要求。因?yàn)椋蓭熓侵泻弦坏穆殬I(yè)，在互聯(lián)網(wǎng)普及之前，的確需要人“精通法律”，但是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，輸入關(guān)鍵詞，瞬間便可以獲得需要的知識(shí)。顯然，要求律師具有互聯(lián)網(wǎng)那樣強(qiáng)大的記憶和搜索能力并不現(xiàn)實(shí)。易言之，在一個(gè)能通過互聯(lián)網(wǎng)迅速查找到法律條文及相關(guān)判例的時(shí)代，如何將法律運(yùn)用到個(gè)案之中，提出能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人利益訴求的訴訟方案或解決問題的辦法，才是律師職業(yè)的生命力所在。也就是說，“律師的方法”，才是當(dāng)前迫切需要的。
“法律誠(chéng)非背誦之學(xué)�！蹦敲�，在通過互聯(lián)網(wǎng)可以查找到法律依據(jù)的情況下，律師的專業(yè)特性就非常明顯了，凱恩斯需要借助律師的大腦思考，依賴律師的思維提供解決問題的方案并實(shí)現(xiàn)這個(gè)方案。所以，律師的工作，是針對(duì)不同的委托人、不同的個(gè)案訴求量身定制方案，提出具有事實(shí)、理由、依據(jù)的合法主張并去實(shí)現(xiàn)它。而長(zhǎng)期的職業(yè)思考習(xí)慣，就成了律師獨(dú)有的思維。律師執(zhí)業(yè)的過程，就是通過思考不斷增長(zhǎng)智慧的過程。
互聯(lián)網(wǎng)的普及以及更多的法律實(shí)踐證明，當(dāng)前，法律人對(duì)法律思維的認(rèn)識(shí)，終于得到了理性的回歸，已經(jīng)成為共識(shí)。這無疑為法律人的職業(yè)努力指明了方向。
有關(guān)專家、學(xué)者以及實(shí)務(wù)界人士均強(qiáng)調(diào)法律思維的重要性。他們認(rèn)為，法律思維才是法律職業(yè)人的核心技能�！胺扇耸欠駬碛歇�(dú)特的思維，取決于法律方法是否獨(dú)特。如果法律方法是所有民眾所擁有的，那么法律思維也就沒有獨(dú)立的地位，就和大眾思維一樣�！� 從這個(gè)意義上說，律師職業(yè)的生命就是委托人雖然與律師具有同樣的大腦，也同樣能查找到同一部法律，但是無法像律師一樣思考。正是思維的差異，使律師的職業(yè)更具有生命力�；蛘哒f，律師具有的獨(dú)特智慧思維，才使律師職業(yè)充滿魅力和生命力。
竊以為，律師職業(yè)得以興盛的根本原因，就在于此。
法律規(guī)范是靜態(tài)的，不會(huì)因人而異；而方法是動(dòng)態(tài)的，具有因人而異的差別。有了這個(gè)認(rèn)識(shí)之后，我們就會(huì)深刻理解“法律不是背誦之學(xué)”，而在于將法律規(guī)定應(yīng)用于具體的案件，需要正確適用法律的方法。所以，通過法律職業(yè)資格考試之后的律師就要注重研究“律師的方法”，要有獨(dú)特的律師思維。
比如，同一部刑法典以及同樣的刑法四要件理論，這屬于靜態(tài)的、不變的法律知識(shí)，任何人都可以查找到它并能深入地學(xué)習(xí)它。但是，當(dāng)個(gè)案事實(shí)擺在這些學(xué)習(xí)同樣法律知識(shí)的人的面前的時(shí)候，結(jié)論卻會(huì)因人而異。這是司法實(shí)踐中法官和律師常常會(huì)面臨的問題。
而對(duì)于律師來說，因自己提出的觀點(diǎn)需要借助法官的認(rèn)可才能得以實(shí)現(xiàn)，所以，律師解決個(gè)案，從一開始就決定了對(duì)律師思維的廣度和深度的檢驗(yàn)，而這正是知識(shí)和方法的區(qū)別所在。所謂“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”正是此意。
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