《法律文化研究》圍繞法律文化研究中的一個(gè)重要專題進(jìn)行學(xué)術(shù)史的整理,收錄相關(guān)專題研究中有重大學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的論著,并由主編在導(dǎo)讀中進(jìn)行評(píng)介,展現(xiàn)問(wèn)題研究的緣起、沿革、發(fā)展與意義。本書是第七輯,精選十余篇中華法系研究中的經(jīng)典之作,主編在導(dǎo)讀中對(duì)這一專題研究的緣起、發(fā)展進(jìn)行了梳理,對(duì)每一篇論文的內(nèi)容、學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)及局限進(jìn)行學(xué)術(shù)定位,并附百余年有關(guān)該專題研究的論著目錄索引于書后。
原序 從傳統(tǒng)中尋找力量
出版發(fā)行《法律文化研究》(年刊)醞釀已久,我們辦刊的宗旨當(dāng)然與如今許多已經(jīng)面世的學(xué)術(shù)刊物是一致的,這就是繁榮法學(xué)的教育和研究、為現(xiàn)實(shí)中的法治實(shí)踐提供歷史的借鑒和理論的依據(jù)。說(shuō)到“宗旨”兩字,我想借用晉人杜預(yù)《左氏春秋傳序》中的一段話來(lái)說(shuō)明:“其微顯闡幽,裁成義類者,皆據(jù)舊例而發(fā)義,指行事以正褒貶。”即通過(guò)對(duì)歷史上“舊例”、“行事”的考察,闡明社會(huì)發(fā)展的道理、端正人生的態(tài)度;記述歷史、研究傳統(tǒng)的宗旨就在于彰顯復(fù)雜的歷史表象背后所蘊(yùn)含的深刻的“大義”。就法律文化研究而言,這個(gè)“大義”就是發(fā)掘、弘揚(yáng)傳統(tǒng)法的優(yōu)秀精神,并代代相傳。
然而,一部學(xué)術(shù)著作和學(xué)術(shù)刊物的生命力和影響力并不只決定于它的宗旨,在很大程度上,它是需要特色來(lái)立足的,需要用自身的特色力爭(zhēng)最好地體現(xiàn)出宗旨。我們定名為《法律文化研究》(年刊)有這樣幾點(diǎn)考慮,第一,我們研究的對(duì)象是寬闊的,不只局限于“法律史”,從文化的角度,我們要探討的甚至也不僅僅是“法”或“法律”。我們的研究對(duì)象包括法的本身與產(chǎn)生出不同模式的法的社會(huì)環(huán)境兩個(gè)方面。因此,我們?cè)诳疾旆傻耐瑫r(shí),要通過(guò)法律觀察社會(huì);在考察社會(huì)時(shí),要體悟出不同國(guó)家和地區(qū)的法律特色之所在,以及這些特色形成的“所以然”。第二,在人類的歷史長(zhǎng)河中,傳統(tǒng)文化的傳承、不同文化間的交流與融合,構(gòu)成了人類文明不斷發(fā)展的主旋律。一個(gè)民族和國(guó)家的傳統(tǒng)往往是文化的標(biāo)志,“法律文化”研究的重點(diǎn)是研究不同民族和國(guó)家的不同法律傳統(tǒng)及這些傳統(tǒng)的傳承;研究不同法律文化間的相同、相通、相異之處,以及法律文化的融合、發(fā)展規(guī)律。
因此,我們的特色在于發(fā)掘傳統(tǒng),利導(dǎo)傳統(tǒng),從傳統(tǒng)中尋找力量。
在此,我們不能不對(duì)近代以來(lái)人們對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的誤解作一辯白。
與其他學(xué)科相比,法學(xué)界在傳統(tǒng)文化方面的研究顯得比較薄弱,其原因是復(fù)雜的。
首先,近代以來(lái),學(xué)界在比較中西法律文化傳統(tǒng)時(shí)對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化基本持否定的態(tài)度,“發(fā)明西人法律之學(xué),以文明我中國(guó)”是當(dāng)時(shí)學(xué)界的主流觀點(diǎn)。對(duì)傳統(tǒng)法律文化的反思、批判,一方面促進(jìn)了中國(guó)法律的近代化進(jìn)程,另一方面也造成了人們的誤解,使許多人認(rèn)為中國(guó)古代是“只有刑,沒(méi)有法”的社會(huì)。
其次,近代以來(lái)人們習(xí)慣了以國(guó)力強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)文化的所謂“優(yōu)劣”。有一些學(xué)者將西方的法律模式作為“文明”、“進(jìn)步”的標(biāo)尺,來(lái)評(píng)判不同國(guó)家和地區(qū)的法律。這種理論上的偏見,不僅阻礙了不同法律文化間的溝通與融合,而且造成了不同法律文化間的對(duì)抗和相互毀壞。在拋棄了中國(guó)古代法律制度體系后,人們對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的理念也產(chǎn)生了史無(wú)前例的懷疑和否定。
最后,受社會(huì)思潮的影響,一些人過(guò)分注重法學(xué)研究的所謂“現(xiàn)實(shí)”性,而忽視研究的理論意義和學(xué)術(shù)價(jià)值,導(dǎo)致傳統(tǒng)法律文化虛無(wú)主義的泛濫。
對(duì)一個(gè)民族和國(guó)家來(lái)說(shuō),歷史和傳統(tǒng)是不能抹掉的印記,更是不能被中斷或被拋棄的標(biāo)志。如果不帶有偏見,我們可以發(fā)現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中凝聚著人類共同的精神追求,凝聚著有利于人類發(fā)展的巨大智慧,因此在現(xiàn)實(shí)中我們不難尋找到傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文明的契合點(diǎn),也不難發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化對(duì)我們的積極影響。
就法的理念而言,中西傳統(tǒng)是不謀而合的。東西方法治文明都承認(rèn)“正義”是法律的靈魂,“公正”是法律追求的目標(biāo)。只不過(guò)古今中外不同的文化對(duì)正義、公正的理解以及實(shí)現(xiàn)正義和公正的途徑不盡相同。法國(guó)啟蒙思想家伏爾泰說(shuō):“在別的國(guó)家法律用以治罪,而在中國(guó)其作用更大,用以褒獎(jiǎng)善行!蔽鞣轿幕瘋鹘y(tǒng)側(cè)重于強(qiáng)調(diào)法律對(duì)人之“惡性”的遏制,強(qiáng)調(diào)通過(guò)完善的制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正與和諧。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的主流更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)人們“善性”的弘揚(yáng)、自覺(jué)的修養(yǎng)和在團(tuán)體中的謙讓,通過(guò)自律達(dá)到和諧的境界。在和諧中,正義、公正不只是理想,而且成為可望也可及的現(xiàn)實(shí)。
就法律制度而言,中國(guó)古代法律制度所體現(xiàn)出的一些符合人類社會(huì)發(fā)展、符合現(xiàn)代法治原則的精華也應(yīng)該引起我們的關(guān)注。比如,尊老恤弱精神是傳統(tǒng)法律的一個(gè)優(yōu)秀之處。歷代法律強(qiáng)調(diào)官府對(duì)窮苦民眾的冤屈要格外關(guān)心,為他們“做主”。自漢文帝時(shí)開始,中國(guó)古代“養(yǎng)老”(或敬老)制度逐漸完善,國(guó)家對(duì)達(dá)到一定歲數(shù)的老者給予稅役減免,官衙還賜予米、布、肉以示敬重。競(jìng)爭(zhēng)中以強(qiáng)凌弱、以眾暴寡在中國(guó)傳統(tǒng)文化中被視為大惡,也是法律嚴(yán)懲的對(duì)象。這種對(duì)困難群體的體恤和關(guān)懷,不僅有利于社會(huì)矛盾的緩和,而且體現(xiàn)了法律的公正精神,與現(xiàn)代法律文明完全一致。再比如,中國(guó)古代法律中對(duì)環(huán)境開發(fā)利用的限制也值得我們借鑒!抖Y記》中記載,人們應(yīng)順應(yīng)季節(jié)的變化從事不同的工作和勞動(dòng),春天不得入山狩獵,不得下湖捕撈,不得進(jìn)山林砍伐,以免毀壞山林和影響動(dòng)植物生長(zhǎng)。這一思想在“秦簡(jiǎn)”和其他王朝的法律典籍中被制度化、法律化。這種保護(hù)自然、保護(hù)環(huán)境的法律法規(guī),反映的是“天人合一”的觀念、對(duì)自然“敬畏”的觀念及保護(hù)和善待一切生命的理念等,而這些觀念與現(xiàn)代法治中的環(huán)境保護(hù)、可持續(xù)發(fā)展精神也是吻合的。
在現(xiàn)代法治的形成過(guò)程中,從理念到制度,我們并不缺乏可利用的本土資源,我們理應(yīng)對(duì)中國(guó)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的傳統(tǒng)法律文化充滿信心。我們進(jìn)行研究的目的,也是希望能夠充分發(fā)掘傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值,從中找到發(fā)展現(xiàn)代法治文明的內(nèi)在力量。
我們也應(yīng)該切忌將研究和弘揚(yáng)傳統(tǒng)法律文化理解為固守傳統(tǒng)。任何一種傳統(tǒng)的更新都不可能在故步自封中完成。只有在與現(xiàn)實(shí)社會(huì)相聯(lián)系的淘汰與吸收中,傳統(tǒng)才能充滿活力,完成轉(zhuǎn)型。傳統(tǒng)法律文化也是如此,古今中外,概莫能外。
就中國(guó)法律而言,現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)大不同于古代社會(huì),我們的政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境和生活方式已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化,古代的一些法律制度和理念在確立和形成的當(dāng)時(shí)雖然有其合理性,但隨著時(shí)代的變遷,這些制度和理念有些已經(jīng)失去了效用,有些甚至走向發(fā)展的反面,成為制約社會(huì)進(jìn)步的阻力。在對(duì)傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行改造和更新時(shí),我們要注意積極地、有意識(shí)地淘汰這樣的制度和理念,注意學(xué)習(xí)和引進(jìn)外國(guó)的一些先進(jìn)的法律文化,并不斷總結(jié)引進(jìn)外國(guó)法律文化的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。近代以來(lái),我們?cè)谝M(jìn)和學(xué)習(xí)西方法律文化方面有過(guò)成功,也有過(guò)失敗。比如,罪刑法定主義的確立就值得肯定。1764年,意大利法學(xué)家貝卡利亞發(fā)表了《論犯罪與刑罰》一書,對(duì)歐洲封建刑事法律制度的野蠻性和隨意性提出了譴責(zé),從理論上提出了一些進(jìn)步的刑法學(xué)說(shuō),其中罪刑法定的原則影響最大。罪刑法定,即犯罪和刑罰應(yīng)由法律明文規(guī)定,不能類推適用。近代以來(lái),這一原則逐漸為各國(guó)刑法承認(rèn)和貫徹。1948年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《世界人權(quán)宣言》和1966年的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》都規(guī)定了罪刑法定原則。罪刑法定主義的學(xué)說(shuō)在清末傳入中國(guó),此后,在頒行的一些刑法中也得到原則上的承認(rèn)。但是,由于種種原因,這一原則在司法實(shí)踐中或難以貫徹實(shí)行,或類推適用一直被允許。直到1997年刑法修訂,才明確規(guī)定了“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑”。類推適用在立法上被徹底廢止,司法實(shí)踐則在努力的貫徹之中。罪刑法定原則的確立,對(duì)促進(jìn)中國(guó)法律的發(fā)展和提升中國(guó)的國(guó)際形象有著重要的意義。
世界文明興衰史雄辯地證明,一個(gè)民族、一種文明文化唯有在保持其文化的主體性的同時(shí),以開放的胸襟吸收其他文明的優(yōu)秀成果,不斷吐故納新,方能保持其旺盛的生命力,保持其永續(xù)發(fā)展的勢(shì)頭,并創(chuàng)造出更輝煌的文明成果。其實(shí),近代西方法律傳統(tǒng)轉(zhuǎn)型時(shí)也經(jīng)歷過(guò)一個(gè)反思傳統(tǒng)——淘汰舊制——融合東西——形成新的傳統(tǒng)并加以弘揚(yáng)的過(guò)程。在許多啟蒙思想家的法學(xué)經(jīng)典著作中,我們可以看到西方法學(xué)家對(duì)中國(guó)法律的贊揚(yáng)和批判、分析和評(píng)價(jià)。孟德斯鳩《論法的精神》、伏爾泰《風(fēng)俗論》、魁奈《中華帝國(guó)的專制制度》、梅因《古代法》、黑格爾《歷史哲學(xué)》等都對(duì)中國(guó)的法律有著精湛的論述。即使現(xiàn)代,西方的法治傳統(tǒng)仍然處在變化“擴(kuò)容”之中,中國(guó)的一些理念不斷地融入西方法治中。一些現(xiàn)代歐美法學(xué)家或研究者更是將中國(guó)法律制度作為專門的領(lǐng)域精心地進(jìn)行研究。比如費(fèi)正清《中國(guó):傳統(tǒng)與變遷》、C.莫里斯等《中華帝國(guó)的法律》、高道蘊(yùn)《中國(guó)早期的法治思想?》,以及歐中坦《千方百計(jì)上京城:清朝的京控》、史景遷《王氏之死》等。一些中國(guó)傳統(tǒng)法律的理念,比如順應(yīng)而不是“征服”自然,弱者應(yīng)該得到或享有社會(huì)公正,以和睦而不是對(duì)立為最終目標(biāo)的調(diào)解,等等,在吸納現(xiàn)代社會(huì)氣息的基礎(chǔ)上,在西方法治體系中被光大。如同歷史上的佛教在印度本土式微而在中國(guó)的文化中被發(fā)揚(yáng)一樣,這些具有價(jià)值的思想和理念在中國(guó)卻常常因?yàn)槠涫恰皞鹘y(tǒng)”而受到漠視或批判。
因此,我們應(yīng)該發(fā)揚(yáng)兼容并蓄、與時(shí)俱進(jìn)的精神,在融合中西、博采古今中改造和更新傳統(tǒng)法律文化,完成傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。
近代以來(lái),中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的斷裂是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí),但是,另外一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是,近年以來(lái),中國(guó)傳統(tǒng)文化越來(lái)越受到社會(huì)的廣泛重視。不僅政府致力于保護(hù)各種文化遺產(chǎn),學(xué)術(shù)界也從哲學(xué)、史學(xué)、社會(huì)學(xué)等各個(gè)方面對(duì)傳統(tǒng)文化進(jìn)行研究。中國(guó)人民大學(xué)首創(chuàng)全國(guó)第一所具有教學(xué)、科研實(shí)體性質(zhì)的“國(guó)學(xué)院”,招收了本科學(xué)生和碩士研究生、博士研究生,受到國(guó)人的廣泛關(guān)注;此前,武漢大學(xué)在哲學(xué)院建立了“國(guó)學(xué)班”,其后,北京大學(xué)建立了“國(guó)學(xué)研究院”和“國(guó)學(xué)教室”,中山大學(xué)設(shè)立了“國(guó)學(xué)研修班”,國(guó)家圖書館開辦了“部級(jí)干部歷史文化講座”。鑒于各國(guó)人民對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化的熱愛和興趣,我國(guó)在世界許多國(guó)家和地區(qū)設(shè)立了近百所“孔子學(xué)院”。2005年年底,教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)重大攻關(guān)項(xiàng)目“中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究”(十卷)正式啟動(dòng),這個(gè)項(xiàng)目也得到國(guó)家新聞出版總署的重視,批準(zhǔn)該項(xiàng)目為國(guó)家重大圖書出版項(xiàng)目,從而為傳統(tǒng)法律文化的研究工作注入了新的推動(dòng)力。我作為項(xiàng)目的首席專家深感責(zé)任重大?鬃釉裕骸叭四芎氲,非道弘人”,我們希望能從傳統(tǒng)中尋找到力量,在異質(zhì)文化中汲取到法治營(yíng)養(yǎng),并為“中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究”(十卷)這個(gè)項(xiàng)目的順利進(jìn)行營(yíng)造學(xué)術(shù)環(huán)境,努力將這一項(xiàng)目做成不負(fù)時(shí)代的學(xué)術(shù)精品。
《法律文化研究》是學(xué)術(shù)年刊,每年出版一輯,每輯約50萬(wàn)字,這是我們獻(xiàn)給學(xué)人的一塊學(xué)術(shù)園地,祈望得到方家與廣大讀者的關(guān)愛和賜教。
曾憲義
2005年
馬小紅,中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授,法律文化研究中心執(zhí)行主任,博士生導(dǎo)師。研究領(lǐng)域?yàn)橹袊?guó)法律史、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化。曾出版《禮與法:法的歷史連接》等論著。
主編導(dǎo)讀:中華法系研究評(píng)析/1
梁?jiǎn)⒊褐袊?guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論(1904)/1
緒 論/1
一 法之起因/3
二 法字之語(yǔ)源/8
三 舊學(xué)派關(guān)于法之觀念/11
四 法治主義之發(fā)生/24
楊鴻烈:中國(guó)法律發(fā)達(dá)史(1930)/45
導(dǎo) 言/45
一 中國(guó)法律之特點(diǎn)與其在世界文化的位置/45
二 本書研究的范圍和目的/50
三 研究的方法/54
四 法律史的史料/55
陳顧遠(yuǎn):中國(guó)固有法系與中國(guó)文化(1952)/60
引 言:文化與法律/60
一 中國(guó)固有法系的基礎(chǔ)/63
二 中國(guó)固有法系的全貌/69
三 中國(guó)法系的使命所在/74
四 中國(guó)固有法系的特征/80
五 余言/85
陳朝璧:中華法系特點(diǎn)初探(1980)/90
張晉藩:再論中華法系的若干問(wèn)題(1984)/100
一 關(guān)于中華法系的概念/100
二 關(guān)于中華法系的斷限,亦即起訖年代/101
三 中華法系的特點(diǎn)/102
四 研究中華法系的意義/113
張國(guó)華:中國(guó)法律思想史新編(1991)/115
緒 論/115
一 中國(guó)法律思想史的研究對(duì)象/115
二 中國(guó)法律思想的歷史發(fā)展/116
三 中國(guó)法律思想史的特點(diǎn)與規(guī)律/122
四 學(xué)習(xí)中國(guó)法律思想史的意義/125
郝鐵川:中華法系研究(1997)/130
緒 論/130
一 關(guān)于中華法系特點(diǎn)的研究/131
二 關(guān)于中華法系斷限的研究/137
三 本書的研究思路/138
張中秋:回顧與思考:中華法系研究散論(1999)/143
歷史與現(xiàn)狀:中華法系研究的回顧/143
問(wèn)題與認(rèn)識(shí):中華法系研究的思考/146
繼承與出新:中華法系研究的發(fā)展/162
范忠信:中華法系的親倫精神(1999)
——以西方法系的市民精神為參照系來(lái)認(rèn)識(shí)/165
一/166
二/168
三/169
四/171
王立民:也論中華法系(2001)/177
一/177
二/182
三/187
楊一凡:中華法系研究中的一個(gè)重大誤區(qū)(2002)
——“諸法合體、民刑不分”說(shuō)質(zhì)疑/193
一 圍繞“諸法合體、民刑不分”說(shuō)的探討/193
二 “諸法合體、民刑不分”不是中華法系的特征/196
三 律典“諸法合體、民刑不分”說(shuō)值得商榷/206
四 重新認(rèn)識(shí)中華法系/213
俞榮根,龍大軒:中華法系學(xué)述論(2006)/220
一 法系、中華法系和中華法系學(xué)/220
二 中華法系學(xué)的發(fā)軔/221
三 中華法系學(xué)走向興盛/224
四 中華法系學(xué)的復(fù)興和繁榮/227
五 中華法系學(xué)的發(fā)展趨向/233
朱景文:古代中國(guó)的朝貢制度和古羅馬的海外行省制度(2007)
——中華法系和羅馬法系形成的制度基礎(chǔ)/235
一 古代中國(guó)的朝貢制度/235
二 古羅馬的行省制度/240
賴駿楠:民族主義視野下的近代“中華法系”學(xué)說(shuō)(1900~1949)(2008)/244
一 引言/244
二 “法系”概念的來(lái)源/246
三 從“支那法系”到“中國(guó)法系”/251
四 威格摩爾的影響/257
五 “中華法系”學(xué)說(shuō)的興盛/262
六 “中華法系”近代學(xué)說(shuō)史反思/272
七 結(jié)語(yǔ)/278
劉廣安:中華法系生命力的重新認(rèn)識(shí)(2011)/280
一 兩類概念導(dǎo)致對(duì)中華法系生命力的不同認(rèn)識(shí)/280
二 中華法系發(fā)展中具有生命力的因素的重新認(rèn)識(shí)/283
三 重新認(rèn)識(shí)中華法系生命力的幾點(diǎn)意義/285
武樹臣:論中華法系的社會(huì)成因和發(fā)展軌跡(2012)/289
一 中華法系的社會(huì)成因/289
二 中華法系形成的歷史軌跡/293
三 中華法系的積極成果與當(dāng)今法律文化建設(shè)/298
馬小紅:律、律義與中華法系關(guān)系之研究(2013)/300
一 律與中華法系的概念/301
二 律學(xué):律義的闡釋由法而儒的轉(zhuǎn)變/307
三 禮的擬制:律制日益簡(jiǎn)約,律義日益深邃/315
四 對(duì)本文開篇提出問(wèn)題的解答/320
中華法系論文研究目錄索引/322
編輯部章程/333
征稿啟事/335
注釋體例/336