現(xiàn)在呈現(xiàn)在讀者面前的這本書,是一套兩卷本成果中的第一卷。這套書說明了德國刑法一般原理的法學(xué)基礎(chǔ)。本書第二卷,包括了實行人與參與人,未遂,不作為構(gòu)成行為,以及兗合理論,也已經(jīng)在2。。003年以德文出版了,本書第二卷的中文翻譯本,應(yīng)當會在這本第一卷之后盡快地得到出版。整套成果就是關(guān)于當代德國刑法總論的完整教科書。在這里,我想從兩個方面,為我的中國讀者們提供服務(wù)。
一,我的“總論,,應(yīng)當以完整和清晰可讀的形式,向我的中國讀者介紹在德國流行的學(xué)術(shù)觀點和與刑法總則性理論有關(guān)的司法判決,同時仔細地闡明和考慮各種贊同性和反對性的論點。因為在中國的圖書館中沒有完整的德文文獻,所以,在我看來,如果讀者們通過我的成果,能夠相對完整地了解德國學(xué)術(shù)討論和司法判決的狀況,那是很有好處的。
二,我想向中國的法學(xué)工作者介紹我自己的建立在刑事政策基礎(chǔ)上的刑法體系方案。根據(jù)這個方案,“不法,’和“責任”是刑法信條學(xué)的兩個中心范疇。
屬于不法的是控制舉止行為的任務(wù)。通過宣告一種確定的舉止行為符合法律或者不符合法律,法律告訴人們,什么是他們在刑罰的威脅中不能做的或者可能是必須做的,法律I司時告訴人們,所有沒有受到法律威脅的舉止行為方式,都被宣布為在刑法上不具有重要意義。那種區(qū)分不受刑罰威脅的和受到刑罰威脅的舉止行為的標準,是由允許性風險的標準建立的。例如,在一個人的行為符合道路交通規(guī)則時,他就是在允許性風險之中活動的,因此,在他卷入的那場事故中:事故的結(jié)果就不應(yīng)當作為他的構(gòu)成行為而歸責于他,也就是說,從一開始就排除了一種刑事可罰性。相反,在一個人的行為危害交通時,他就跨越了這種允許性風險,因此,可能發(fā)生的事故后果就應(yīng)當作為過失或者故意的刑法上的不法而歸責于他。這是我以現(xiàn)代形式創(chuàng)立的客觀歸責理論的簡明的表述。在過去幾十年里,這個客觀歸責理論已經(jīng)在德國得到了貫徹,并且在國際上引起了熱烈的討論。這里的刑事政策性的主導(dǎo)思想是,借助在法律上不贊成的或者說允許的風險:應(yīng)當籀據(jù)仔細制定的規(guī)則,來劃分國家的干涉權(quán)和公民個人自由之間的界限。詳細的說明,請見本書第11節(jié)和第24節(jié)。
與此相對,在罪責中,并不涉及區(qū)分不法是否不具有重要意義的問題,而是涉及這樣的問題,即一個符合不法的舉止行為是否也是必須受到刑事懲罰的。通常,這種案件是必須的,然而,在兩個條件下,對這種符合不法的舉止行為的懲罰就能夠被放棄。
一方面,對責任的排除存在于行為人無罪責地行為時,這就意味著,因為行為人在實施這個構(gòu)成行為時,比如,處于精神混亂之中,或者,因為行為人的行為是處在一種自己不可避免的不認識之中時,行為人就不是處于那種會把自己引導(dǎo)向法律對舉止行為的說明狀況之中的。在這種案件中,我談的是行為人“在規(guī)范上是不可交談的”。因此,根據(jù)我的理論,罪責是“規(guī)范上的不司交談性”。在這里,有關(guān)的是這種刑事可罰性的條件,而不取決于對人的意志自由的爭論。
另一方面,在由于行為人的特別情況而缺乏一種特殊預(yù)防或者一般預(yù)防的刑罰需要性,并因此能夠放棄刑罰時,現(xiàn)有罪責中的責任也能夠通過法律或者憲法加以排除。例如,在有人僅僅因為受到身體或者生命的威脅而觸犯禁止性條文時,就會在排除責任的緊急狀態(tài)中存在這種情況。在這里,立法者能夠?qū)捜菹啻,因為這個行為人不是出于犯罪性動機,而是出于害怕而行為的。這樣,既不會為再犯的危險提供根據(jù),也不會為模仿的危險提供范本,因此,刑事懲罰就成為多余的。在本書第19節(jié)至第22節(jié)中,對這些都作了詳細的說明。這個責任范疇所具有的這種刑事政策性的主導(dǎo)思想,就是我的刑罰目的理論。在第3節(jié)中,這個理論發(fā)展出了下面這些說明:各種刑事懲罰不僅應(yīng)當以罪責為條件,而且應(yīng)當以預(yù)防性刑事懲罰的需要性為條件。
我希望,我對自己一些刑法體系基本思想的這個簡短概述,能夠幫助讀者完整地理解這本書,使他們對本書的內(nèi)容產(chǎn)生興趣!我感謝法律出版社做出了出版這個成果的決定。我特別感謝王世洲教授先生,他承擔了本書的翻譯工作,非常認真地工作,并在較快的時間內(nèi)完成了本書的翻譯工作。如果本書能夠?qū)ι罨械滦谭▽W(xué)界的共同工作做出貢獻,那將是我莫大的榮幸!
刑法學(xué)是最精確的法學(xué)(譯者序)
獻辭
中文版序言
第三版序言
第一版序言
縮略語索引
第一章基礎(chǔ)
第1節(jié) 形式意義上的刑法。定義和界
一、懲罰(刑罰和保安處分)作為刑法的形式定義標準和二元制懲罰制度
二、作為公法的刑法。紀律處分,罰款和秩序性措施作為非刑事性懲罰
三、附屬刑法
四、作為全體刑法科學(xué)部分領(lǐng)域的實體刑法;全體刑法科學(xué)中的不同分支
五、實體刑法的總論部分
第2節(jié) 實體的犯罪概念。作為輔助性法益保護方法的刑罰及其與其他類似性懲罰在內(nèi)容上的界限
一、實體的犯罪概念
二、作為刑事可罰性條件的法益侵害
三、過去各種法益定義的失當
四、從憲法中引導(dǎo)出的法益概念
五、法益概念的可變性
六、法益保護的界限問題
七、危險刑法,風險刑法,通過刑法對未來的保護:法益保護的終結(jié)?
八、法益和行為對象
九、沒有法益保護的刑事法律是沒有意義的嗎?
十、立法者能否承擔懲罰侵害法益行為的義務(wù)?
十一、法益保護的輔助性
十二、文獻中的不同觀點
十三、刑罰與其他類似懲罰手段在內(nèi)容上的界限
第3節(jié) 刑罰與保安處分的目的與正當化
一、刑罰的目的;刑罰理論
二、保安處分的目的與界限;刑罰與保安處分的關(guān)系
三、賠償作為刑法上的第三條道路?
第4節(jié) 1871年以來的德國刑法改革
一、1871年的帝國刑法典
二、第一次世界大戰(zhàn)之前的發(fā)展
三、魏瑪共和國時代的改革工作
四、納粹時代
五、改革工作的重新進行
六、“1962年草案”和“選擇性草案”
七、1969年以來的改革立法工作
八、改革的內(nèi)容
第5節(jié) 法治原則與刑法的解釋和在時間上的適用之間的關(guān)系
一、沒有法律就沒有犯罪和刑罰
二、法治原則的四項作用
三、關(guān)于法治原則的歷史與國際性適用
四、法治原則今天仍然具有生命力的國家理論性和刑法性根源
五、解釋與禁止類推
六、禁止作為刑罰基礎(chǔ)和使刑罰嚴厲的習(xí)慣法
七、禁止溯及既往和刑法在時間上的適用
八、禁止不確定的刑法和刑罰
第6節(jié) 行為刑法和行為人刑法
一、概念性說明。在現(xiàn)行法律中占支配趨勢的行為刑法
二、弗蘭茨.馮.李斯特及其繼承者的行為刑法和行為人刑法
三、30年代的行為人刑法趨勢。生活方式罪責。犯罪學(xué)和規(guī)范性行為人類型
四、現(xiàn)行法律中的行為刑法和行為人刑法
第7節(jié) 刑法信條學(xué)和刑法體系。一般犯罪理論的基本問題
一、信條的任務(wù)和刑法的系統(tǒng)學(xué)說
二、刑法體系的基本概念
三、新近犯罪理論的歷史發(fā)展
四、傳統(tǒng)刑法體系的成就和局限性;刑法信條學(xué)的體系性思考和問題性思考
五、目的論和刑事政策性的體系性建議的基礎(chǔ)
第二章 行為、輕罪、重罪
第8節(jié) 行為
一、行為概念的任務(wù)
二、刑法信條學(xué)發(fā)展中的行為定義。闡述與批判
三、人格的行為概念
第9節(jié) 輕罪和重罪
一、關(guān)于區(qū)分的歷史
二、現(xiàn)行法律中的規(guī)定和實踐意義
三、現(xiàn)行法律中“抽象”理論的實現(xiàn)及其在罪刑法定基本原則中的基礎(chǔ)
四、界限劃分問題
第三章 行為構(gòu)成
第10節(jié) 行為構(gòu)成的理論
一、體系性行為構(gòu)成,保障性行為構(gòu)成,錯誤性行為構(gòu)成
二、關(guān)于行為構(gòu)成作為體系范疇的發(fā)展
三、行為構(gòu)成和違法性的關(guān)系
四、社會恰當性和排除行為構(gòu)成
五、開放的行為構(gòu)成和評價總體構(gòu)成行為的特征
六、客觀的行為構(gòu)成和主觀的行為構(gòu)成
七、行為構(gòu)成中的行為無價值和結(jié)果無價值
八、行為構(gòu)成的種類
第11節(jié) 歸責于客觀行為構(gòu)成
第一、因果關(guān)系的理論
一、關(guān)于因果概念在自然科學(xué)和哲學(xué)上的困難性
二、等值理論(條件理論)
三、等值理論的具體問題
四、適當理論和意義重大理論
第二、進一步歸責于客觀行為構(gòu)成一
一、侵害性犯罪
二、危險性犯罪
第12節(jié) 故意和行為構(gòu)成錯誤。在因果關(guān)系偏離時歸責于故意
一、故意的基礎(chǔ)和表現(xiàn)形式
二、行為構(gòu)成錯誤
三、在因果關(guān)系偏離時對故意的歸責
第13節(jié)同意
一、關(guān)于同意的理論地位
二、作為排除行為構(gòu)成根據(jù)的同意
三、缺乏或者限制同意可能性的行為構(gòu)成
四、同意的宣告、對象、時間和撤消
五、理解能力
六、同意中的代理人
七、同意中的缺乏意志
八、關(guān)于同意存在的錯誤或者同意不存在的錯誤
第四章 違法性
第14節(jié) 不法理論的基本問題
一、違法性和不法
二、形式違法性和實質(zhì)違法性
三、被害人信條學(xué)和實質(zhì)性不法
四、不法和無法領(lǐng)域
五、違法性和法制的統(tǒng)一
六、關(guān)于正當化根據(jù)的體系化
七、正當化根據(jù)的競合
八、正當化的錯誤問題
九、正當化根據(jù)的作用
十、具體正當化根據(jù)的表現(xiàn)和劃分
第15節(jié) 緊急防衛(wèi)
一、緊急防衛(wèi)權(quán)的基本原則
二、關(guān)于緊急防衛(wèi)權(quán)的歷史發(fā)展
三、緊急防衛(wèi)中的攻擊
四、攻擊的違法性
五、攻擊正在進行
六、具有緊急防衛(wèi)能力的利益
七、防衛(wèi)的必要性
八、緊急防衛(wèi)的要求性
九、主權(quán)行為和緊急防衛(wèi)權(quán)
十、緊急幫助
十一、限制在攻擊者及其法益上的緊急防衛(wèi)
十二、防衛(wèi)的意志作為主觀性正當化因素?
第16節(jié) 正當化緊急狀態(tài)和相關(guān)案件
第一、第34條的基本規(guī)定
一、當前緊急狀態(tài)權(quán)的發(fā)展
二、緊急狀態(tài)的危險
三、利益沖突中的權(quán)衡
四、適當性條款
五、正當化緊急狀態(tài)的其他問題
第二、民法中的攻擊性緊急狀態(tài),《德國民法典》第904條
第三、民法中的防衛(wèi)性緊急狀態(tài),《德國民法典》第228條
第四、正當化的義務(wù)沖突
第五、類似緊急狀態(tài)的狀況
第六、《德國基本法》第20條第4款的抵抗權(quán)
第17節(jié) 職務(wù)權(quán)和強制權(quán);官方的批準
第一、職務(wù)承擔者的侵犯權(quán)
第二、違法而又有約束力的命令
第三、代替公共機關(guān)所為的行為
一、臨時羈押
二、自助權(quán)
第四、責打權(quán)
一、私人責打權(quán)
二、老師有責打權(quán)嗎?
第五、官方的批準
第18節(jié) 出于允許性風險的正當化根據(jù)
第一、推定的同意
一、正當化根據(jù)的結(jié)構(gòu)
二、推定同意的輔助性
三、自私行為中的推定同意?
四、確定推定意圖的標準
五、錯誤和審查義務(wù)
第二、合理利益的利用
一、關(guān)于第193條的結(jié)構(gòu)
二、作為正當化根據(jù)的合理利益的利用
三、第193條沒有超越侮辱行為構(gòu)成的擴展
四、利用合理利益的具體條件
第三、藝術(shù)自由
一、作為獨立正當化根據(jù)的藝術(shù)自由
二、根據(jù)《德國基本法》第5條第3款產(chǎn)生的正當化根據(jù)的條件
第五章 罪責和責任
第19節(jié) 責任原理的基本問題
一、罪責和預(yù)防必要性作為刑法責任的條件
二、從心理性罪責概念到規(guī)范性罪責概念
三、關(guān)于規(guī)范性罪責概念的批評
四、刑法中罪責的內(nèi)容性規(guī)定(實質(zhì)性罪責定義)
五、刑罰基礎(chǔ)的罪責和量刑的罪責
六、排除罪責的根據(jù)和免責的根據(jù)?
七、構(gòu)成行為責任的毛拉赫原理
八、構(gòu)成行為罪責和生活方式罪責
第20節(jié) 罪責能力
第一、成年人的罪責能力
一、法律規(guī)定的基礎(chǔ)
二、生物學(xué)和心理學(xué)的連接性診斷結(jié)果
三、理解能力和控制能力
四、重大減弱的罪責能力
第二、孩子和青少年的罪責能力
第三、原因自由行為
第21節(jié) 禁止性錯誤
一、禁止性錯誤的規(guī)則。信條性發(fā)展和法政策難題
二、不法意識的對象
三、不法意識的表現(xiàn)形式
四、禁止性錯誤的意識形式
五、有條件的不法意識
六、禁止性錯誤的可避免性
七、禁止性錯誤的法律后果
八、禁止性錯誤的特殊規(guī)則
第22節(jié)排除責任的緊急狀態(tài)和類似案件
第一、第35條的緊急狀態(tài)
一、有關(guān)規(guī)定的體系性位置和目的論內(nèi)容
二、當前無法用其他方法避免的危險
三、能夠在緊急狀態(tài)中保護的法益
四、享有特權(quán)的人員范圍
五、避免危險的行為
六、根據(jù)第35條第1款第2項拒絕排除責任
七、對緊急狀態(tài)情況的錯誤認識
八、緊急狀態(tài)行為的參與人
第二、第33條的緊急防衛(wèi)超過限度
一、有關(guān)規(guī)定的體系性位置和目的論內(nèi)容
二、排除責任的沖動
三,有意識和無意識的超過緊急防衛(wèi)限度
四、集中的和擴展的緊急防衛(wèi)超過限度
五、對無關(guān)的第三人造成的損害
六、防衛(wèi)挑撥狀態(tài)下的緊急防衛(wèi)超過限度
七、假想的緊急防衛(wèi)超過限度
八、第33條可以類推地適用于其他對正當化基礎(chǔ)的超越?
第三、良心行為
一、德國基本法第4條作為刑法判斷的基礎(chǔ)
二、良心行為承擔的刑事可罰性后果
三、免除刑罰的良心行為在體系上的分類
第四、民事性不服從
第五、在分則中排除責任的根據(jù)
一、具體案件
二、這類案件的信條學(xué)討論
第六、超法規(guī)的排除責任
一、非過分要求性作為超法規(guī)的免責基礎(chǔ)?
二、危險共同體作為排除責任的基礎(chǔ)
三、選擇較小的惡作為排除殺人責任的根據(jù)?
第六章 其他刑事可罰性的條件
第23節(jié) 刑事可罰性的客觀條件和排除刑罰的根據(jù)
一、超然于責任之外的刑事可罰性條件。設(shè)問與舉例
二、第四個犯罪范疇在主導(dǎo)理論中的過分擴展
三、刑事可罰性的客觀條件和排除刑罰的根據(jù)作為刑法之外居于優(yōu)先地位的目的設(shè)定的情況
四、其他方案
五、在程序性條件中的刑事可罰性條件和排除刑罰根據(jù)的界限
六、展望。在程序法中的刑法和刑法外的目的設(shè)定
第七章 過失
第24節(jié) 過失
前言
第一、行為構(gòu)成
一、從罪責形式到行為構(gòu)成的犯罪類型一
二、過失性舉止行為的標準
三、創(chuàng)設(shè)不允許危險的具體化
四、關(guān)于行為構(gòu)成性保護范圍的具體化
五、過失性標準的一般化或者個別化?
六、無意識和有意識的過失
七、過失犯罪的主觀和客觀行為構(gòu)成
八、故意、輕率、簡單和微小的過失作為不法和罪責的等級層次
九、過失犯罪和法無明文規(guī)定不為罪
第二、違法性
一、原理性困難
二、緊急防衛(wèi)
三、緊急狀態(tài)
四、推定的同意和同意
第三、罪責和責任
一、排除罪責的一般根據(jù)
二、排除罪責的補充根據(jù)
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