第一章 刑法法規(guī)的組成

　　與其他所有不僅僅包含概念的法規(guī)范一樣，刑法法規(guī)由保障權(quán)利或規(guī)定義務(wù)的構(gòu)成要件(Tatbestand)和法律后果(Rechtsfolge)組成。構(gòu)成要件是對(duì)特定事實(shí)從法律特征上的描述。如果實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律后果。

　　例如，非法故意或過(guò)失侵害了他人的生命、身體、健康、自由、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)利，應(yīng)當(dāng)予以損害賠償(《民法典》第823條第1款)。故意殺死他人，會(huì)因故意殺人罪被科處5年以上自由刑(《刑法典》第212條第1款)，行為人過(guò)失致他人死亡的，處5年以下自由刑或罰金(《刑法典》第222條)。過(guò)失致人死亡既可能造成刑法后果，也可能造成民法后果，而過(guò)失造成他人損害的，只存在損害賠償義務(wù)，而不必科處刑罰。

　　刑法規(guī)范的特殊性在于，其犯罪構(gòu)成要件是對(duì)犯罪的描述，其法律后果為刑罰或處分。刑法的基本概念，犯罪、刑罰和處分(參見上文2 II 1)，也是刑罰規(guī)范的組成部分。

　 7 犯罪

　　I、作為應(yīng)受處罰的不法的犯罪

　　1.犯罪是法秩序以刑罰作為手段制裁的人的行為。此等形式上的犯罪概念并沒(méi)有說(shuō)明在何種實(shí)體條件下應(yīng)當(dāng)科處刑罰，也就是說(shuō)，立法者可以對(duì)何種行為方式予以刑罰威脅并不明確。由于《基本法》(第2條第1款)是保障一般的行為自由，所以，刑法中的要求和禁止規(guī)定，只有當(dāng)刑罰這一國(guó)家最為嚴(yán)厲的制裁方式，是在保障人類社會(huì)的共同生活的權(quán)利所必需時(shí)，始可提出(實(shí)體的犯罪概念)。[1]其他的限制產(chǎn)生于國(guó)家刑罰的特點(diǎn)。由于刑罰意味著國(guó)家對(duì)違法行為的非難，對(duì)違法行為科處刑罰是犯罪人應(yīng)得的報(bào)應(yīng)，這首先使不法和責(zé)任成為犯罪的重要特征。然而，有責(zé)的不法并非總是要受到刑罰處罰的，甚至當(dāng)有責(zé)的不法直接涉及對(duì)公眾的保護(hù)，有時(shí)也不受刑罰處罰，法秩序往往使用刑罰以外的反應(yīng)手段，或完全放棄使用任何反應(yīng)手段。

　　例如，有責(zé)地未履行合同或過(guò)失地?fù)p害了他人的財(cái)產(chǎn)，(只)應(yīng)當(dāng)予以損害賠償(民事法律上的不法)。對(duì)受警方保護(hù)的法益造成重大危險(xiǎn)，作為“擾亂者”則要受到警方的處罰(警察法上的不法)。作為國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施違反國(guó)際法的犯罪，行為人個(gè)人并不承擔(dān)任何責(zé)任，而是由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任(國(guó)際法上的不法)。為未在戶籍登記處結(jié)婚之人主持宗教結(jié)婚儀式的，是“違反秩序的行為”(《戶籍登記法》第67條)，而不得科處其罰款(不予制裁的不法)。

　　a) 犯罪與違反民法和公法的違法行為的區(qū)別，不在其數(shù)量而在其質(zhì)量的不同。適用刑法是公眾較強(qiáng)的保護(hù)需要所要求的，與此相適應(yīng)，犯罪必須具備嚴(yán)格的不法和責(zé)任內(nèi)容：犯罪是應(yīng)受刑法處罰的不法。該句應(yīng)該這樣來(lái)理解，刑罰是防止社會(huì)秩序遭受不法侵害的唯一措施(處刑必要性)。[2]處刑必要性是以犯罪的應(yīng)受處罰性為先決條件的。對(duì)于應(yīng)受處罰性而言，受保護(hù)的法益的價(jià)值具有重要意義，但并非具有決定性的意義�！胺ㄒ娴膬r(jià)值”不能等同于行為人造成的實(shí)際損害的價(jià)值，而是與對(duì)社會(huì)共同生活有影響的利益的價(jià)值有關(guān)。

　　例如，不履行合同的人即使給對(duì)方當(dāng)事人造成百萬(wàn)元的損失，也不受刑罰處罰，而最小的詐騙行為也會(huì)受到刑罰的威懾，因?yàn)樽袷睾贤�的利益可通過(guò)非刑罰的方式(如損害賠償義務(wù)，違約金等)予以有效的保護(hù)，而私法交往中對(duì)事實(shí)主張的正確性的信任，一方面就其功能而言是不可放棄的，另一方面由于損害的不可知性，僅僅用民法方法卻是不可能予以保護(hù)的。

　　b) 只有很少一些法益，如生命和身體的完整性，由于其具有特別高的價(jià)值，將以科處刑罰來(lái)防止對(duì)它們的任何侵害。通常情況下，對(duì)應(yīng)受處罰性而言，正如詐騙案例所表明的那樣，攻擊的特別危險(xiǎn)性必須算入被保護(hù)的法益的價(jià)值中，該特別的危險(xiǎn)性導(dǎo)致公眾較高的保護(hù)需要。行為的不法性存在于對(duì)行為客體的攻擊的方式方法中。[3]

　　c) 在有些犯罪構(gòu)成要件中，行為人思想的可責(zé)性必須達(dá)到一定的程度，它是由行為人蔑視社會(huì)共同生活的基本價(jià)值所表現(xiàn)出來(lái)的(對(duì)思想的否定評(píng)價(jià)，Gesinnungsunwert)。在此等情形下，只有當(dāng)行為人的行為在很大程度上是建立在應(yīng)受譴責(zé)的法思想基礎(chǔ)之上，這種法思想特別明顯地蔑視相關(guān)法益和被害人的利益之時(shí)，行為人在被科處刑罰的情況下才有可能受到嚴(yán)重的道德上的責(zé)難。

　　例如，過(guò)失造成財(cái)產(chǎn)損失不受刑法處罰，即使其涉及重大價(jià)值，但如果嚴(yán)重違反交通規(guī)則，且行為具有肆無(wú)忌憚性和特別危險(xiǎn)性，那么，過(guò)失造成他人重大財(cái)產(chǎn)損失，即已滿足了應(yīng)受處罰性的要求(《刑法典》第315條c第1款第2項(xiàng)、第3款)。

　　應(yīng)受處罰性取決于三個(gè)因素(法益的價(jià)值、行為的危險(xiǎn)性和行為人思想的可責(zé)性)，而應(yīng)受處罰行為的范圍在不同的法秩序和不同的歷史時(shí)期有所不同的。

　　在16世紀(jì)的帝國(guó)警察條例中，婚姻外的性行為即被規(guī)定為應(yīng)受刑法處罰，而在自由刑法中，只有特殊之法益(例如性自決權(quán)的自由、未成年人保護(hù)或公共秩序)受到侵害或?qū)⑹艿角趾�時(shí)，妨害性風(fēng)俗的違法行為始受刑法處罰。在法國(guó)，亂倫行為不受刑法處罰，而在德國(guó)則要科處自由刑(《刑法典》第173條);在法國(guó)，認(rèn)定詐騙行為需要有詐騙的陰謀詭計(jì)(Art刑331 1 C p 1994)，而根據(jù)德國(guó)法，具有簡(jiǎn)單的欺騙行為即可認(rèn)定詐騙罪(《刑法典》第263條)。盡管存在歷史的變遷和國(guó)與國(guó)之間的差異，還仍然有一些重罪，如故意殺人、盜竊、強(qiáng)奸、縱火等，總是且無(wú)論在哪個(gè)國(guó)家都是要受刑法處罰的，原因在于公眾的價(jià)值觀和保護(hù)需要，在任何歷史時(shí)期和任何國(guó)度都是相同的。將特定行為規(guī)定為受刑法處罰的立法決定，具有廣泛的后果：刑罰對(duì)公眾的法律意識(shí)將產(chǎn)生影響(比如中世紀(jì)禁止復(fù)仇條例限制騎士武力自衛(wèi)和血親復(fù)仇)，[4]但如果在人民的法律意識(shí)中，刑罰規(guī)定得不到支持，并因而不可能得到實(shí)施，那么，人民的法律意識(shí)便會(huì)逐漸削弱(道路交通的某些規(guī)定便是如此)。人們也將之稱為“象征性的立法”。[5]

　　2.刑度取決于同樣的觀點(diǎn)，只是在這里更加強(qiáng)調(diào)作為獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)的被保護(hù)法益的價(jià)值。此外，起決定作用的還有對(duì)行為客體的影響程度(傷害或威脅)、行為人使用的手段的危險(xiǎn)性，和行為人思想的可責(zé)性程度(故意或過(guò)失，行為的動(dòng)機(jī))。

　　例如，故意殺人被科處比損壞財(cái)物更加嚴(yán)厲的刑罰。通常情況下，犯罪未遂的可罰性要比犯罪既遂小，因?yàn)榉缸镂此炫懦�了�?duì)行為客體的侵害，在不能犯未遂情況下，不可能產(chǎn)生危害后果。但此等缺陷因行為方式的危險(xiǎn)性或具體情況下行為人思想的特殊的可責(zé)性而被消除(正因?yàn)槿绱�，《刑法典》�?3條第2款規(guī)定，可比照既遂犯減輕處罰)。謀殺(第211條)、故意殺人(第212條)、受囑托殺人(第216條)和殺嬰(第217條)的處罰規(guī)定是分層次的，它們不是根據(jù)受保護(hù)法益的價(jià)值，而是根據(jù)行為的危害性和行為人思想的可責(zé)性程度來(lái)劃分的。故意犯罪和過(guò)失犯罪，由于其不法內(nèi)容和責(zé)任內(nèi)容的不同，其處罰總·是有著明顯的不同(參見《刑法典》第212條和第222條)。

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