比爾?克林頓（Bill Clinton）總統(tǒng)在1996年的國(guó)情咨文演說(shuō)*中說(shuō):“大政府的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束了�！保�1］許多共和黨人認(rèn)為，克林頓總統(tǒng)冷嘲熱諷般地緩和了共和黨的那些政治話題，從而保護(hù)了他的總統(tǒng)職位，因?yàn)樵谥��?994年的選舉中，克林頓的政府策略明顯是被公眾反對(duì)的。當(dāng)時(shí)，共和黨人是自1954年以來(lái)第一次在眾議院和參議院中同時(shí)獲得了多數(shù)席位。許多傳統(tǒng)的民主黨人認(rèn)為，由富蘭克林?羅斯福（Franklin Roosevelt）發(fā)起的“新政改革”（New Deal agenda）以及林登?約翰遜（Lyndon Johnson）實(shí)施的“大社會(huì)計(jì)劃”（Great Society programs）發(fā)展出來(lái)的——且為民主黨所秉持的——那些原則，已經(jīng)被克林頓總統(tǒng)背叛了。

　　我們應(yīng)該認(rèn)真思考克林頓總統(tǒng)的這番言論。他的表述說(shuō)明了他的一種理解，那就是我所說(shuō)的那種憲法新秩序已經(jīng)得到了鞏固。通過(guò)憲法秩序（或政體）這個(gè)概念，我想表明的是:某個(gè)時(shí)期會(huì)存在一套相當(dāng)穩(wěn)定的制度，而國(guó)家的重大決策都可以通過(guò)這種制度得以持續(xù)地作出，而且經(jīng)由原則來(lái)指導(dǎo)這些決策。［2］這些制度和原則會(huì)產(chǎn)生一種結(jié)構(gòu)（structure），由此讓一般的政治主張都置身其中。這也是為何我把它們稱作是憲法的（constitutional），而不僅限于政治（political）。［3］

　　由此，機(jī)構(gòu)（institution）和原則（principle）構(gòu)成了憲法秩序。在機(jī)構(gòu)層面，憲法秩序并不限于最高法院這一個(gè)機(jī)構(gòu)，也包括全國(guó)性政黨組織、國(guó)會(huì)以及總統(tǒng)。實(shí)際上，就如我在第一和第二章中所主張的，如果不考慮可以主導(dǎo)其他聯(lián)邦機(jī)構(gòu)的制度性安排（institutional arrangement）這個(gè)語(yǔ)境，我們根本無(wú)法理解最高法院所闡釋的那些憲法原則。對(duì)我而言，憲法秩序更像是小c開(kāi)頭的英國(guó)憲法（consti-tution），而不像我們所說(shuō)的美國(guó)憲法（Constitution）這樣一部文件。而且如同一些研究憲政的學(xué)者所發(fā)現(xiàn)的，研究英國(guó)憲法會(huì)更奏效，所以我認(rèn)為，對(duì)于美國(guó)憲法秩序的研究，如果我們超越司法教義（judi-cial doctrine）以及成文憲法（written Constitution）這個(gè)層面，進(jìn)而放眼那些相對(duì)穩(wěn)定的政治安排以及指導(dǎo)性原則，那么，這樣會(huì)更為奏效。

　　在1944年的國(guó)情咨文中，富蘭克林?羅斯福（Franklin D.Roo-sevelt）對(duì)20世紀(jì)30年代到80年代憲法秩序中的指導(dǎo)性原則進(jìn)行了界定，而我則把它稱為“新政—大社會(huì)”（New Deal-Great Society）憲法秩序。羅斯福呼吁落實(shí)“第二權(quán)利法案”（Second Bill of Rights），其中包括“有權(quán)利豐衣足食及娛樂(lè)”，“有權(quán)利有病可醫(yī)、居者有其所、接受良好教育”，以及“有權(quán)利在老齡、疾病、意外事故和失業(yè)時(shí)獲得充足的經(jīng)濟(jì)保障。［4］”當(dāng)然，克林頓宣稱大政府時(shí)代已經(jīng)一去不復(fù)返了，但這并不意味著政府就可以消極怠工。應(yīng)該說(shuō)，新憲法秩序中的那些改革動(dòng)議都是小規(guī)模的。而羅斯福在“新政—大社會(huì)”憲法秩序中所表達(dá)的那些雄心，在新的秩序中也已被消磨了。

　　最常見(jiàn)的是，那些指導(dǎo)新憲法秩序的原則所達(dá)到的情形是:直接通過(guò)法律（Law）來(lái)追求正義的那種雄心，已經(jīng)在根本上被消磨了。讓個(gè)體責(zé)任與市場(chǎng)過(guò)程——而不是國(guó)家的立法——來(lái)確認(rèn)并努力推進(jìn)正義，這已成為實(shí)現(xiàn)雄心的手段。與過(guò)去新政—大社會(huì)政體的情形相比，法律（包括憲法）雖然并沒(méi)有消失，但它們?cè)谛聭椃ㄖ刃蛑兴�直接扮演的角色比以前要弱化許多。法律與憲法原則設(shè)立了很多條件，由此可以讓個(gè)人和組織努力去追求他們的自身目標(biāo)——包括一些人可以由此來(lái)追求正義。當(dāng)然，法律和憲法原則也搭建了一個(gè)架構(gòu)，由此讓這些努力都可以置身其中來(lái)展開(kāi)。換句話說(shuō)，新秩序下的正義圖景vision of justice）是:政府只為個(gè)人搭建一個(gè)架構(gòu)，從而可以讓他們置身其中來(lái)追求自身的正義。

　　當(dāng)然，憲法秩序也會(huì)逐漸被修建，乃至轉(zhuǎn)型:但在任何時(shí)候，我們都能于其中發(fā)現(xiàn)一套樞紐式的制度與原則，其中有一些來(lái)自于先前的政體，也有一些可能是從那些對(duì)之后政體有激勵(lì)的制度和原則中引申而來(lái)的。［5］如同我在第一章里所提出的，當(dāng)前的憲法秩序最初成形于1980年羅納德?里根（Ronald Reagan）的選舉之中，接著在1994年的選舉中，它在內(nèi)容上更為確定，然后在克林頓任職的最后幾年，又得到了加固。這種政體修建與轉(zhuǎn)型的逐漸過(guò)程，很難被描述為“某一種”憲法秩序，因?yàn)榭偞嬖谝恍┬枰�考慮的特征——這些特征有的是過(guò)去留下來(lái)的，有的是未來(lái)可預(yù)期出現(xiàn)的，因此并非只是考慮當(dāng)下政體的某個(gè)核心特征（central feature）。誠(chéng)然，我對(duì)這些核心特征的描述可能并沒(méi)有達(dá)到其本來(lái)應(yīng)有的面貌，當(dāng)然，如果總認(rèn)為我的觀點(diǎn)只是一種嘗試（tentative），那么可能會(huì)對(duì)內(nèi)容的理解有所影響。

　　在本書(shū)中，我比較了新憲法秩序和“新政—大社會(huì)”憲法秩序。從我的目的來(lái)說(shuō)，沒(méi)有必要再?gòu)拿绹?guó)憲法史中去挖掘其他類型的憲法秩序，但就此而言，似乎要把我所使用的方法與憲法學(xué)中其他兩種緊密相關(guān)的方法予以妥當(dāng)?shù)貐^(qū)別開(kāi)。［6］法學(xué)教授布魯斯?阿克曼把憲法的歷史描述成:長(zhǎng)期維系的日常政治（normal politics）之后發(fā)生的一系列憲法時(shí)刻（constitutional moments）。［7］阿克曼的日常政治時(shí)期大致可對(duì)應(yīng)我所說(shuō)的憲法秩序，而他所說(shuō)的憲法時(shí)刻也許就是新憲法秩序出現(xiàn)的時(shí)刻。

　　根據(jù)阿克曼的觀點(diǎn)，法學(xué)教授杰克?巴爾金（Jack M.Balkin）和桑福德?列文森（Sanford Levinson）也對(duì)憲法秩序中的“革命性轉(zhuǎn)變”有相關(guān)論述。［8］在強(qiáng)調(diào)這些轉(zhuǎn)變可以——而且一般來(lái)說(shuō)也是——逐漸發(fā)生的時(shí)候，他們并不贊成阿克曼。他們間接地批評(píng)了阿克曼所使用的某一時(shí)刻（a moment）這個(gè)隱喻——該隱喻以此是要表明憲法秩序的形成是迅速的（quickly）。至少就新憲法秩序而言，這具有誤導(dǎo)性。［9］對(duì)于巴爾金和列文森來(lái)說(shuō)，憲法變革要通過(guò)他們所說(shuō)的“政黨鞏固”（partisan entrenchment）過(guò)程來(lái)發(fā)生，其中某一政黨通過(guò)主導(dǎo)性的意識(shí)形態(tài)——有時(shí)是迅速、但時(shí)常是逐漸地——來(lái)獲得對(duì)三個(gè)政府權(quán)力部門(mén)的控制。巴爾金和列文森以布什訴戈?duì)柊福˙ush v.Gore）為背景來(lái)架構(gòu)他們的力作。他們把該案中喬治?布什（George W.Bush）就任總統(tǒng)看作是政黨鞏固過(guò)程中又一個(gè)得力的棋子。通過(guò)這個(gè)案件，最高法院那些保守派法官逐步采取了一些措施，以確保下一位被任命的法官能進(jìn)一步鞏固共和黨對(duì)法院的控制效果，從而完成政黨鞏固的任務(wù)——政黨鞏固是憲法變革的一個(gè)重要組成要素。［10］

　　我并不同意阿克曼的說(shuō)法，反而贊成巴爾金和列文森的觀點(diǎn)，也就是憲法政體是在長(zhǎng)期的過(guò)程中逐漸形成的，而不是通過(guò)某一些突發(fā)時(shí)刻（convulsive moments）完成的。比如，從第二章中討論的一些最高法院判決，可以看出20世紀(jì)80年代后期“新政—大社會(huì)”憲法秩序的衰亡，且可以看出一些在20世紀(jì)90年代廣為人知的原則其實(shí)是來(lái)源于20世紀(jì)70年代。不過(guò)，巴爾金和列文森強(qiáng)調(diào)政黨鞏固，意味著他們不可能考慮到一種情形，即憲法政體也可能是一個(gè)在意識(shí)形態(tài)上持續(xù)分治的政府（divided government）——我在書(shū)中對(duì)此進(jìn)行了探討。而意識(shí)形態(tài)分治的政府各自用他們自身的指導(dǎo)原則來(lái)制定政策。對(duì)巴爾金和列文森來(lái)說(shuō)，布什訴戈?duì)柊敢呀?jīng)把我們放到了憲法變革的邊緣。不過(guò)與此相反，我倒認(rèn)為我們已經(jīng)向新憲法秩序轉(zhuǎn)型了。

　　我與阿克曼在方法上的另一個(gè)區(qū)別是:阿克曼強(qiáng)調(diào)對(duì)憲法時(shí)刻的識(shí)別，因?yàn)樗�想提出一種“規(guī)范憲法理論”（normative constitutional theory），由此可以來(lái)解釋他所說(shuō)的憲法上的時(shí)際困難（intertemporal difficulty）［11］并就“人民在多年前所做的決定為何還可以在當(dāng)下約束人民在行為上的選擇”這個(gè)問(wèn)題作出解釋。阿克曼認(rèn)為，在憲法時(shí)刻期間所作出決定的規(guī)范權(quán)重（normative weight）比在日常政治狀態(tài)下的要大，由此便解決了時(shí)際困難。［12］這是因?yàn)?與日常政治時(shí)期相比，憲法時(shí)刻期間所產(chǎn)生的政治結(jié)果是能夠吸引公眾更為關(guān)注那些“憲法要義”的（constitutional fundamentals）。日常生活狀態(tài)下的那些關(guān)注讓許多人遠(yuǎn)離了政治審議（political deliberation）以及允諾，當(dāng)然，這也可以理解，而且也是合適的，從而也只會(huì)在很狹小的范圍內(nèi)關(guān)注一些利益群體，并以此來(lái)影響政策的發(fā)展。當(dāng)然，這些日常狀態(tài)比憲法時(shí)刻要多很多。

　　阿克曼的這些規(guī)范考慮使得他要去構(gòu)建一些形式標(biāo)準(zhǔn)，而且在他看來(lái)，只有達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)之后，我們才可以說(shuō)某個(gè)憲法時(shí)刻發(fā)生了:因?yàn)閷?duì)憲法忠誠(chéng)的那些義務(wù)產(chǎn)生于憲法時(shí)刻，所以人民要弄清楚究竟在哪些具體的場(chǎng)合下會(huì)出現(xiàn)這些義務(wù)。與阿克曼相比，我很少關(guān)注時(shí)際困難方面的規(guī)范難題。［13］基于此，我認(rèn)為沒(méi)有必要通過(guò)去滿足一些特殊的形式標(biāo)準(zhǔn)，從而來(lái)證明新憲法秩序是否已經(jīng)產(chǎn)生了。［14］比如，并不存在某個(gè)特定的關(guān)鍵性選舉。［15］雖然阿克曼對(duì)我們憲法秩序所進(jìn)行的思考已經(jīng)影響了我的方法，但我相信，阿克曼這種來(lái)源于規(guī)范性關(guān)注的形式主義，會(huì)讓我們看不清當(dāng)下的憲法秩序究竟是什么。

　　阿克曼的形式標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)也有一個(gè)很大的優(yōu)勢(shì):它們可以讓我們知道一個(gè)憲法秩序何時(shí)代替了另一個(gè)。然而，我的方法沒(méi)有阿克曼那樣來(lái)得爽快。我不依靠任何形式標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然，我也會(huì)對(duì)“哪種制度安排和指導(dǎo)原則可足以穩(wěn)定地成為憲法秩序的一部分”這個(gè)問(wèn)題作出相應(yīng)的判斷，不過(guò)其他人對(duì)此可能已經(jīng)做好爭(zhēng)辯的準(zhǔn)備了。在第一章和第二章中，我盡力去為我的這些判斷進(jìn)行辯護(hù)。第三章則向大家展現(xiàn)那些挑戰(zhàn)我的這些判斷的情形，當(dāng)然，這不可避免地會(huì)影響我所做判斷的說(shuō)服力。但是最后，我仍然認(rèn)為我的判斷是靠得住的，至少，我希望大家能夠認(rèn)識(shí)到我分析過(guò)程中那些最有價(jià)值的地方。

　　由于阿克曼關(guān)注時(shí)際困難，這也使我與他在方法上有另一個(gè)不同之處。時(shí)際困難和那些指導(dǎo)憲法秩序的原則在司法適用（judicial en-forcement）方面是緊密相連的:在某種程度上，這個(gè)困難是我們擔(dān)心自己受制于那些多年前所做的決定，并且讓法院來(lái)發(fā)布具有法定約束力的指令。與阿克曼、巴爾金或列文森相比，我在政體原則上所使用的方法在某種程度上不再只以法院為中心。與他們不同的是，我相信憲法原則可以——并且正是——通過(guò)連貫性憲政體制中的法律（statutes）得以呈現(xiàn)出來(lái)。對(duì)于“新政”憲法秩序來(lái)說(shuō)，社會(huì)保障制度以及羅斯福所提出的“第二權(quán)利法案”與最高法院的判決一樣，都具有重要性。對(duì)于“大社會(huì)”憲法秩序來(lái)說(shuō)，最高法院的判決其實(shí)沒(méi)有辦法與1964年的民權(quán)法案、1965年的選舉權(quán)法案以及那些政體指導(dǎo)原則（regime's guiding principles）下的醫(yī)療保障計(jì)劃相匹配。當(dāng)然，憲法秩序中的那些指導(dǎo)原則也會(huì)影響一些司法判決，但是，如果我們把注意力僅僅局限在法院，那么對(duì)于“我們的制度是如何運(yùn)作的”這個(gè)命題，我們就會(huì)在認(rèn)識(shí)上有所偏差。