國家的概念[德]赫爾曼·康特洛維茨 著曹勉之 譯 楊國棟 校本文譯自Hermann Kantorowicz,“The Concept of the State”in Econimica, No. 35(Feb., 1932), pp. 1-21.本文系作者在1931年10月12日在倫敦大學所做的演講。“State”一詞在中文中有“國家”、“邦”和“州”三種對譯，正文系循上下文語境譯出，不統(tǒng)一規(guī)定。[德]赫爾曼·康特洛維茨(Hermann Kantorowicz)(1877-1940)，由刑法而入國家法、法哲學，曾先后在弗賴堡大學(1923-29)、基爾大學(1929-33)擔任法學教授，因政治觀點和猶太問題立場去職，后在紐約城市學院、倫敦經濟學院、牛津萬靈學院和劍橋大學任教，卒于劍橋。曹勉之：上海交通大學凱原法學院博士研究生；楊國棟：德國漢堡大學法學院歐盟公法博士候選人。什么是國家的概念？這個問題有幾重含義。我并不是指采用“國家”這一術語、為此必須在此位置安放一個概念加以闡釋的不計其數(shù)的各國法規(guī)和其他法律條文。這個高度技術化的問題必須由各國的法學家各自加以解決，并不能由一位在英國公眾面前講演的德國法學家解決。我所試圖解決的是一般法理學意義上的該問題的涵義，而且這是一個根本性的問題，因為“國家”是法理學的基礎概念，并且它和法律科學上的最高概念(即法律自身的概念)緊密相關。我們的問題在國際法中也同樣重要，因為，除了極少數(shù)例外，只有國家在其憲法意義上才能擁有國際的人格，盡管很多國家在憲法意義上并不具備這樣的人格。例如，美利堅合眾國，在憲法和國際法上都是國家。紐約州只在憲法意義上是州(State)，而紐約市在以上兩個意義上都不是，盡管在其他每個方面，紐約市都比像哥斯達黎加這樣在兩個意義上都是國家的政治體重要得多。我現(xiàn)在僅僅是在憲法意義上去討論國家。但是即使加上這一限定，國家的概念的問題也不僅僅具有法學(juristic)上的重要性。其在政治上也是重要的，國家概念是政治宣傳的一種重要方式。一個物理或者道德的實體會逐漸地在某一意義上實現(xiàn)自身(become perfect)，除非這一傾向受到一些相反利益(interest)的制衡。一旦政治體被承認為國家，它將致力于成為國家的最高級形式：通常在假定其利益不與這一趨勢相沖突的情況下，非主權國家將致力成為主權國家，復合國家將致力成為單一制國家。例如，如果德意志帝國(German Reich)的領土單元，比如，巴伐利亞，要被迫去理解它們在現(xiàn)行憲法上已經不再是獨立的國家，由于國王預設了國家，那么南部德國的國家權利論者(State�瞨ighters)的理論基石將會喪失，行將末路的君主制狂熱會消退，而最終建立一個具有財政、政治和心理上必要性的統(tǒng)一的德國的宣傳將得到加強。另一方面，如果南非聯(lián)邦的人民開始意識到現(xiàn)有的自治領的狀態(tài)授予了他們國家資格(statehood)，這將為國家主義政黨提供另外一個主張確定和完全的主權的依據(jù)。最終，這些問題有著情感的價值。比如，一旦自治領不再僅僅被承認為各邦，而是主權國家，那么大英帝國就不再是一個國家；一個國家可能包括各個具有國家資格的領土單元，比如德意志帝國曾經的情況，以及美利堅合眾國現(xiàn)在的情況，但在這個含混表述的最充分含義里，包含數(shù)個主權國家的一國的說法是自相矛盾的。在這一情況下，大英帝國就變成了一個主權國家的邦聯(lián)(federation)，而這樣的變化——盡管基于所有實用的目的，帝國是要保存自身的聯(lián)合性——不可能不深刻地改造英國的愛國主義的獨特氛圍和政治的氣質。倘若美國人最終意識到國聯(lián)絕不是一個國家，他們成為“超級國家”一分子的恐懼將明顯地減弱。我希望，為了邀請諸位花上不到一小時的時間聆聽關于國家概念的討論，上述理由能足夠正當。當然，對于一個已經在由多種語言寫就的浩繁卷帙的著作中討論過的問題，在這么短的時間內，我們只可能做一些表面性的討論；我希望能夠解釋我的觀點，而不是證明他們進而說服一群挑剔的聽眾。更重要的是，我必須把自己的討論限制在三個本主題的可能進路之一。我的哲學信條的一個基礎是對任何思考的對象都應該在三個方面加以考察：作為具有現(xiàn)實性的事物，不具有現(xiàn)實性但具有客觀意義的事物，和作為具有積極或消極價值的事物。比如，以我演講業(yè)已完成的部分為例。在真實存在的事物方面，它是一段與一系列英國單詞相似的聲響，它發(fā)生在倫敦奧德維奇豪頓街的W.C.2號，1931年10月12日下午5點10分到20分。作為客觀意義的事物，我的演講和豪頓街道或者10月12日并無關系，而是它在各個時間、各處地方具有趨于相同的意義。最終，論及這一意義的價值，問題又一次變得迥異，即我所指的是否真實，或者至少有用。對主題的這種劃分同時也是科學的一種劃分；經驗科學，包括法律史學和法社會學，討論已經存在的主題，包括思想和其他心理事實；理性科學，包括數(shù)學和一般法理學，討論規(guī)則、行為、符號的客觀意義；批判和哲學科學，包括立法法理學和法哲學，討論行為和事物的價值。在上述方面中，我只傾向于走理性科學的進路，這是唯一適合法理學方法的進路，而且也因此可以被標示為法律的或者法學的。巧妙地區(qū)分三個方面及其對應的方法尤其重要，與此同時，也要充分意識到，只有聯(lián)系三者才能一窺全貌。但是，國家的科學卻鮮有如此。比如，拉班德的德國古典學派和現(xiàn)代的凱爾森教授的維也納學派就犯了錯誤，將國家的法學概念視為唯一的可行概念。另一方面，在英國、法國和美國思想中，存在著以經驗的概念置換法學概念、或者混淆兩者的趨勢。戴雪教授指出甚至在奧斯丁那樣理性分析的頭腦中都有這種趨勢，或者，在現(xiàn)代的例子中，法國著名的權威學者狄驥教授理論的關鍵部分也混淆了國家和其組成部分——政府，即混淆了永久的實質和變化的形式。一個顯而易見的結果就是，在任的法國政府能自由地免除前任的戰(zhàn)時法國政府所欠英國的債務，理由是，為何一個國家應該償付另一個國家的債務呢？這足以證明，這樣一個理論或標榜其現(xiàn)實主義特色，卻不能解釋和涵攝真實的國家的生活中哪怕最簡單的事實。已故的哈佛教授約翰·齊普曼·格雷說得好，“創(chuàng)造規(guī)則的國家的抽象實體隱藏在僅僅是其組成部分的主權之后”，而且，“為了提供其連續(xù)性和持久性，從而對統(tǒng)治者的成就加以人格化抽象，這近乎，抑或全然是人類生存的必要。”但是在拉斯基教授杰出的《政治典范》中，我們讀出了差不多類似的效果：“英國的統(tǒng)一系于歷史傳統(tǒng)之中，它將種種的個體意志引導向齊一的方向；它并不存在于民眾的融合所構筑起的神秘的元意志(super will)中……實際上，可操作的國家理論必須被納入行政的術語，國家的意志是被賦予做出決斷的合法的權力的一小群人達成的決議。”這或許是一個可操作的國家的歷史和社會的理論，但是，定義那些由人所構成，并被視為通過重新運用他們合法的決策權以形成(form)國家的組織(body)有其必要性，它清晰展示了一點，即法律(legalistic)或法學(juristic)的國家概念甚至成為了經驗主義或現(xiàn)實主義概念的基礎(這一點，如上所述，此處不做討論)。或許我們會說，統(tǒng)治者(the ruler)預設了統(tǒng)治規(guī)則(rules)的存在，或者，再次引用格雷的話，“設想這樣的情況，國王、貴族和平民在同一個議事廳里聚會并投票，經他們通過的法令不為英國人所遵守。”還是這位英國權威，他試圖通過攻擊法學的國家概念來捍衛(wèi)他現(xiàn)實主義的概念，并且表示：“但如此純粹的法律觀點對于政治哲學本身并無貢獻。權利的法律理論會告訴我們國家實際上的特征是什么，它不會告訴我們……是否那些被承認的權利是需要被承認的權利。”這當然不假，但我們在對國家和法律其自身是什么還一無所知的情況下，我們又如何期望自己能夠理解良善的國家或正義的法律是什么呢？這樣，國家的價值的政治哲學也必須奠基在國家的法律或者法學理論上，而這樣的理論當然不能為經驗理論所取代。經驗理論可以展現(xiàn)出人們實際上做了什么，他們何時治理國家，在他們應當做什么的方面則當然無能為力。一個相應的謬誤是，在其關于法理學的重要作品里，新西蘭的已故法官約翰·薩爾蒙德爵士談道，“國家必須被它的那些核心、獨特的活動和目的所界定”，而兩個最為首要和核心的功能被他認為是“戰(zhàn)爭與司法”。但是這樣一個我們或許稱之為“功能性的”概念對一般法理學并無助益，因為將特定功能歸于國家，并非對國家本質的科學認知，而是對國家的功能應該為何的政治哲學上的確信。這樣的確信因時代、國家和個人而不同。比如，就上述功能應當為何的問題，我就并不認為柯立芝總統(tǒng)和斯大林主席會能達成一致意見。我甚至大膽地猜測，薩爾蒙德法官更想要生活在一個這樣的國家，阻止戰(zhàn)爭而非組織戰(zhàn)爭屬于其核心功能之一。因為我們開始意識到，如果國家不能阻止戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭就要終止國家。請允許我再進一步，做出具有高度普遍性的討論。我想要給出一個有用的，而非真實的國家的概念。只有命題才有真假之分，而且兩者中必居其一；有用性則是完全不同的概念，無論實用主義者或者其他詭辯家們會如何表述。因此，不管黑格爾派或者其他哲學家怎么想，概念并非一個命題，而是一個命題的組成部分，既非真，又非假，它不能擴充我們的知識，但是或許在對知識分門別類時有所助益。在這個意義上，概念可以，也必須服務于簡單和確定的區(qū)分。在我們的研究中，概念也必須能用來組成真實、重要的，事關被稱之為國家的東西的性質和功能的命題，而這些命題自身必須在實證法中被證明有效。當然，如果我們想要塑造國家的法學概念，我們必須將其視為權利與義務的主體，視為法律人格。這向我們指出，我們不能如眾多前人所做的那樣，將法律視為國家的創(chuàng)造，這一理論與習慣法、教會法和國際法的既成事實并不相容。相反，國家預設了法律的存在——國際法或國內法——這一觀念為法理學的歷史所證明，并且表明，在不蘊含法律要素的情況下，國家的概念甚至不能形成。它也為社會學所證明，在人類生活中，從未有一個階段是前法律的，盡管我們要承認，我們經歷過漫長的沒有國家的歷史時期，那時只有游牧民族和部落。國家的法律人格被精彩地描述成社團，其基礎和實質并不隨著其自然成員的變化而改變，而且盡管其自身并未被賦予不朽的形態(tài)，卻能更久遠地存在，但是，國家的法律人格又與其他社團相區(qū)別，它是一種領土性社團，自基爾克起即在德國法理學中被稱為地方自治體(Gebietsk?rperschaft)。這種社團有權能對在給定的領土上定居的人民施加統(tǒng)治，也就是把自己的意志施加給人民(無論意志這個詞匯在法理學中有何含義)。如果我們像許多法學家那樣不指出地域性這一點，我們就無法把國家從教會等社團中區(qū)分出來。到此為止，我們是在遵循著名的國家資格的三要素說：也就是領土、人口和德國法學家所說的統(tǒng)治權(Herrschgewalt)，意即統(tǒng)治權(imperium)或統(tǒng)治的權力，對此我們可以更好地表述為統(tǒng)治的權能、或者權利(而其他人會談及團體權(Verbandgewalt)，社團的權力)。但是，以上三要素是不能協(xié)調的，因為個人不能向領土施加意志，只能施加于擁有意志的人們自身。上述的人們，自然是構成領土上的人口的個人，或者說人民——這個概念此處不予討論。但是我們必須對一個問題加以強調，即組織施加自身意志的權能，當然包括了實現(xiàn)其意志的權利，即使對于那些沒有同意的成員們而言。這里，我們可以考察不同的方法與概念的差異。一旦我們認為沒有受治人民的同意，一個國家長遠來看不能保持，我們是在陳述一個心理的和經驗而非法學的理論；如果我們認為國家應當建立在受治者的同意之上，那么，我們承認了一種當然的，實際上是國家的民主哲學，我們并未指出法理學所關心的其本質，而是指出了其價值。但是，這絕不是說，國家的上述概念是自足的，即國家是被賦予了治理特定領土上所定居人群的權能的社團。這一說法同樣適用于那些也具有這一權能的下位的政治和社會單位，但它們不被認為是國家，而僅僅被看做國家的行政管理單位，比如直轄市、郡、區(qū)、省及相若。他們或許擁有高度的自主或者自我治理的權限，而且行使諸多的政府職能，正如普魯士省甚至可能在德意志國的聯(lián)邦議會的票數(shù)勝過普魯士政府。同樣的，他們也能根據(jù)他們各自的憲法性法律，對該區(qū)域的居民施加其意志，而無需征得他們同意，甚至違背他們的意愿，以征取稅收、科處罰款、簽發(fā)法律與行政決定。但是沒有人會稱這些單元為國家，而且一旦有人這樣做了，他會被立刻強迫去修正這一概念的邊界，以免其在法律的用途上不堪使用。因此，我們不得不發(fā)出疑問，國家和其他不具有主權資格的領土性社團的區(qū)別應當被界定于何處？(在這一區(qū)別上，某些德國法學家認為他們說的是國權(Staatsgewalt)，國家的權力，并將其與治權(Herrschgewalt)，統(tǒng)治的權力相對，盡管這兩個詞匯往往被同義使用)。這個問題難以回答并且在傳統(tǒng)答案——例如以是否具有主權來區(qū)分國家和行政單位——被廢棄之后變成更加困難，因為承認沒有主權的國家已經被證明是必要的。當然，由于它時而非常靈動的一面，主權變成了一個令人混淆的概念。但是我們所關心的乃是主權在一個國家的內在、憲法意義上的特征，就此而言，主權僅意指一個國家不會受到我們以主權稱之的任何其他國家統(tǒng)治權的約束。在這個意義上而言，聯(lián)邦國家的各州，盡管自身擁有國家的名字，卻不能被稱之為國家，因為聯(lián)邦法高于州法乃是聯(lián)邦制的基礎。北美洲的各共和國不是，且過去的德意志國的王國和其他公國也不是主權國家，但很少有人在稱呼他們上有所遲疑。當然，巴伐利亞國王并非德意志帝國的一個省的第一公仆，而是一個邦國的君主，盡管該邦國并非一個主權國家。自然，對于很多作者，尤其是在這個國家的作者，沒有人會被阻止去稱呼這一治理的權能為“主權”，在這種情況下去談“非主權國家”就是一個矛盾。然而，這將促使我們論及一些主權國家，他們是由其他幾個主權國家所組成的，我們在這個意義接上頁受了未免尷尬的“可分主權”的觀念，即聯(lián)邦國家的成員州有權能對特定事項實行統(tǒng)治，而在其他情形下，他們自身處于其他國家，即聯(lián)邦的統(tǒng)治之下。如果我們將主權資格(statehood)的根本部分視為統(tǒng)治的權能，而且如果我們保留主權的表述——常見于一國的內部、憲法的意義上——以表述一種特定的國家的類型，這些復雜的理念就顯得膚淺了。這回應了現(xiàn)代歐陸哲學的術語。但是如果我們放棄主權，我們又該如何描述我們孜孜以求的，與行政單元截然相反的國家的特征呢？美國的權威學者威洛比教授傾向于認為這個問題無解，因為他說，“從法學的立場上看，在聯(lián)邦制國家的非主權成員與他們的行政單元之間，不能找到根本性的區(qū)別，”并且接下來建議我們“放棄為國家的術語做科學的精細化并且必要時候通過主權、非主權和相若形容詞限定以獲得精確性的努力。”但是他并未告訴我們，尚不知國家為何時，如何可以將領土性的組織限定成非主權國家。我理解盎格魯�踩隹诉d法學家不信任抽象的答案，那么，他們就應當憋著不問那些抽象的問題。當我看到下面這個來自著名的英國法學家的口頭回答的時候，我自己難說滿意，“當政治組織中的政府踐行其內在于國王特權的權利時，這個組織就是國家，而不再只是行政單元。”這個答案的粗糙之處正是其不夠抽象。它只適用于君主制國家，更精確些說，只適用于大英帝國國王陛下統(tǒng)治下的國家，即使如此，這也不讓人滿意，因為特權的邊界尚存疑問，并且大半已經變化。但是，對于這個問題，我也并不接受常見的德國式解答，比如，我們領軍的權威學者安許茨教授給出的答案。在評注魏瑪?shù)男聭椃〞r，他說，“將國家和非國家、尤其是市區(qū)別開來的不是主權，而是原初性(originality)和統(tǒng)治權能的非被授權特征，”借此，他做出了重要的區(qū)分，“根據(jù)新的，也包括舊的法律，德國各州并未以效忠德意志國而喪失其國家資格。”其他法學家將國家權力視為“在其自身正當(right)中的權力”，“自我決定的權力”，“并非作為其他政治體的留置物而接受的”，“并非自其他權力發(fā)出的”。盡管并非完全一樣，上述表述大多意思相同。很明顯的是，這個我稱之為原初性理論的法學理論和許多根本性的法學理論一樣，有著一種神學的對應：它回應了上帝造物主的觀念——上帝自身并未被創(chuàng)造。無怪這個理論吸引了盛行國家崇拜的諸多地區(qū)，實際上，德國也是一樣，在這里，拉班德和其他學者以此理論解釋了俾斯麥憲法。這一理論不得不向他人闡明，為何德意志國的各邦成員和帝國自身都擁有國家資格，而為何“帝國省”(Reichsland)阿爾薩斯�猜辶謪s只是一塊沒有國家資格的領土。原初性理論是不足以解釋這個問題的。1871年的德意志國，或者其前身，1867年的北德意志邦聯(lián)，是由德國北部的各邦所創(chuàng)建的，德國南部的各邦隨后加入。假設規(guī)定國家資格何等條件下能夠被傳承的法律規(guī)則不存在，并且北方各邦并不以行動遵守這一規(guī)則，它們的做法顯然不會有任何的法律效力。因此，德意志帝國的國家資格并非原初性和自我決定的，而是被其他各邦的法律行動所決定的。那么，很明顯的是，根據(jù)這一標準衡量的話，盡管大多數(shù)德國法學家拒絕了這一歸納法，即德意志帝國并非一個國家，但是幾乎所有人都正確地認為，德意志國的各邦成員保持了它們的國家資格，盡管沒有保持主權。阿爾薩斯�猜辶值膽椃▎栴}再好不過地檢驗了這一標準。在合并后的第一階段，它僅是帝國自動地治理的一片領土，但是在所謂給予“帝國省”以責任政府和在德意志國政府中的特定份額的1911憲法之后，它也沒有成為一個國家。這一憲法不但得到了帝國的批準，而且總是可以在不征得阿爾薩斯�猜辶值耐�意的情況下被變更，何況，如果勢在必行，也沒有法律或者慣例可以阻止“帝國省”被分割到普魯士、巴伐利亞和巴登之間，那正是許多政客的期望所在。為此，阿爾薩斯�猜辶值木用癯蔀榱说聡�的二等公民，具有曖昧的國籍身份，這為他們提供了足夠的理由視自身為“法國之心”，這種感情得以脈脈地反饋回法國。這是戰(zhàn)爭的起因之一，多說一句的話，這也表明，上述思考看似僅是理論問題，也有政治意義。為此，法國國內鼓吹諒解德國的人物經常專門敦促實現(xiàn)帝國省的國家資格，但是，德意志國自身只能通過影響阿爾薩斯�猜辶謶椃ǖ男拚�案對此加以實現(xiàn)，要達到此效果，該憲法只能為阿爾薩斯�猜辶肿陨硭�修訂。即便如此，帝國省也還是一個經由另一國家的意志而成為自身的國家。這里，原初性的理論可以很好地解釋為何帝國省不得不被僅僅視為一個省，但是，它不能解釋帝國省要如何結束這一資格，從而成為一個合格的國家。…………