第一章
      導(dǎo) 言
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      在英國，法律不僅是律師(lawyers)感興趣的事。法律體系(legal system)對我們所有人都有影響，因為它宣稱要約束我們方方面面的行為，還要為我們在個人、社會和經(jīng)濟(jì)生活中的大量交往活動提供一個框架。不僅如此，法律還審慎且清楚地表達(dá)了我們的政治決策(decisionmaking)；法律體系是政治體系的一部分。因此，我們不僅僅以受法律影響者的消極身份對法律感興趣，而且我們還以公民、選民、鼓動者(agitators)和政治家這樣的積極身份對法律感興趣——因為法律代表著以我們和我們社群的名義做出或決定的東西。法律不僅僅是一部為我們制定的法律；而且如果我們是一個民主國家，它也應(yīng)該是我們的法律。


      法律理論
      在本書中，我的目的是向英國政治學(xué)專業(yè)的學(xué)生介紹法律理論的一些主要問題。精明實際的(hardheaded)憤世嫉俗者不應(yīng)該反感“理論”這個詞。我用“理論”一詞意指我們對法律一般且嚴(yán)密的思考。當(dāng)我們決心在一般的層面上解決某件事情，關(guān)注所有復(fù)雜狀況，而不受任何簡單的傳統(tǒng)解決方法誘導(dǎo)時，我們就是在做這種思考。我希望在本書中展現(xiàn)出，那種一般思考能夠在扎根于英國政治體系具體現(xiàn)實的同時，保持它的哲學(xué)嚴(yán)密性。
      我們已經(jīng)在“英國政治的理論與實踐”(Theory and Practice in British Politics)這套叢書的導(dǎo)言中強(qiáng)調(diào)，如果我們認(rèn)為政治理論的問題是由可以產(chǎn)生具體含義的具體問題引出來的，我們就能最佳地呈現(xiàn)這些問題并對它們進(jìn)行最有益的思考。我們研究政治理論，不是僅僅為了進(jìn)行概念分析，區(qū)分“權(quán)力”(power)和“權(quán)威”(authority)，或者將“民主”(democracy)的十九種不同的意思編成目錄。我們研究政治理論也不僅僅為了
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      復(fù)興類似于約翰·斯圖亞特·密爾的《論自由》(On Liberty)或霍布斯(Hobbes)的《利維坦》(Leviathan)這類“偉大著作”。我們研究政治理論，不僅因為概念問題以抽象的方式代表了確系至關(guān)重要以致現(xiàn)實中的人們都為之奮斗并獻(xiàn)出生命的事情，還因為這些“偉大著作”代表了古往今來面對一直充斥于那些問題的沖突和風(fēng)險，人們?yōu)橹\求公平處理而做出的若干最佳努力。
法哲學(xué)(the philosophy of law)亦然。我們研究法理學(xué)(jurisprudence)
      譯者遵照習(xí)慣將the philosophy of law(或legal philosophy)翻譯為“法哲學(xué)”，而將jurisprudence譯為“法理學(xué)”。實際上，譯者認(rèn)為在英美法哲學(xué)的語境中，這兩種表達(dá)均指“法哲學(xué)”。沃爾德倫在本書中也沒有區(qū)分使用這兩種表達(dá)�！�—譯注
并不是因為“法律”一詞的定義對我們來說很重要；重要的是，在關(guān)于服從與不服從、或適于實行某種社會政策的體制是什么的爭論爆發(fā)時，我們會清晰地覺察到一切充滿分歧的事情。而且，我們研究法哲學(xué)當(dāng)然不僅僅是因為我們想知道約翰·奧斯丁(John Austin)在《法理學(xué)的范圍》(The Province of Jurisprudence Determined)中寫了什么，或者羅納德·德沃金(Ronald Dworkin)在《法律帝國》(Laws Empire)中說了什么。確切地說，我們閱讀和研究那些書是因為我們有理由相信它們蘊含著豐富的洞見，這些洞見將幫助我們處理和理解有關(guān)法院、憲法和社會沖突的現(xiàn)實問題。
      在接下來的章節(jié)中我要做的，是指出法律在英國政治生活中扮演的角色如何引起了有關(guān)法律的理論問題。法律體系是政治體系的重要部分，有關(guān)合法性、司法裁判以及法律應(yīng)得的尊重和服從(如果法律的確應(yīng)得到尊重和服從的話)這些問題，對這個國家的政治生活而言是不可或缺的。當(dāng)然，如果試圖在一本小書中說明法理學(xué)中每一個論題的政治重要性，那就太過野心勃勃了。不過，我選取了法哲學(xué)的七個主要問題，并將嘗試說明這些問題不僅是抽象問題和概念分析，而且在我們理解事實上正在發(fā)生什么時，它們與我們所有人相關(guān)。
       除了英國政治學(xué)專業(yè)的學(xué)生，我想面向的另外一些讀者，是那些在法學(xué)院里教授和學(xué)習(xí)法理學(xué)的老師和學(xué)生。在這里，實踐和理論之間又有一個傳統(tǒng)的區(qū)分：即黑體字法(這里指制定法)
       附加括號并且括號內(nèi)為楷體字的，均系譯者為便于讀者理解而添加的內(nèi)容，后文不再另做說明�！�—譯注
和法哲學(xué)，前者研究法律實際上是什么(the law as it is)，后者則完全被表達(dá)為另一套不同的問題。有人研究合同的有效性、公司的組成以及如何為謀殺辯護(hù)，另有人研究法律的概念及其與道德的概念之間的關(guān)系，或者“權(quán)利”(right)一詞能夠擁有的一百零一種不同意思。對法律專業(yè)的學(xué)生來說，法理學(xué)中的主要爭論看起來完全是神秘莫測的，一如它們在傳統(tǒng)上被講授的那樣。在成為一個法律實證主義者與成為一個自然法的捍衛(wèi)者之間，你會如何選擇？它是否類似于在美國登記成為一個民主黨人或者一個共和黨人——
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      某種當(dāng)你成年時理所當(dāng)然去做的事情？或者，更糟的狀況，它是否類似于為一場足球友誼賽選邊站——你加入一方球隊是因為想?yún)⒓颖荣�，而不是你因為關(guān)心其中一方球隊？再一次重申，我們必須要做的事情是向法哲學(xué)的理論骨骼中放入一些血肉。我們需要展示這些問題為什么重要，而展示它們的重要性就要展示它們在制定法律、作出判決、建議或誘導(dǎo)公民去服從或不服從的實踐領(lǐng)域內(nèi)可能產(chǎn)生的影響。


      法律體系
      在繼續(xù)討論之前，可能值得給那些不熟悉英國法律體系主要制度和法律材料淵源的人做一個簡明扼要的概述。(法律專業(yè)的學(xué)生現(xiàn)在可以直接進(jìn)入第二章。)
      嚴(yán)格地說，英國不是有一個法律體系，而是有兩個或幾個(這取決于你怎么計算)。在1707年，《聯(lián)合法案》(The Acts of Union)將英格蘭和蘇格蘭統(tǒng)一于一個議會之下，保證了蘇格蘭法院的獨立性，并保留了蘇格蘭法律，特別是保留了諸如侵權(quán)、合同或者不法行為等領(lǐng)域的法律：在這些領(lǐng)域，人們?yōu)榱藫p害賠償金而起訴彼此。那時，蘇格蘭的法律體系不僅在實質(zhì)方面和英格蘭的法律體系有所差別，而且在精神特質(zhì)和傳統(tǒng)方面(蘇格蘭法律體系受羅馬法傳統(tǒng)影響更深)也迥然不同，二者間的很多差異保存至今。北愛爾蘭也曾有過一個單獨存在的司法管理(the administration of justice)體系；事實上，從1921年到1972年威斯敏斯特引入“直接統(tǒng)治”為止，北愛爾蘭議會在它自己憲法的幫助下為本行政區(qū)制定法律。然而，從政治的觀點看，英國的法律體系是單一的，威斯敏斯特議會仍是最強(qiáng)大的法律淵源，它有權(quán)為整個王國立法，而且也有權(quán)在人們認(rèn)為值得的時候分別為蘇格蘭和北愛爾蘭立法�，F(xiàn)在，英國作為一個整體，也要遵守歐共體的法律，歐共體的法律優(yōu)先于英國所有的立法。
      在英國，幾乎法律的每一方面都是既受制定法控制，又受判例法控制。制定法是議會制定的法案，由下議院和上議院通過，并獲得女王同意。［1］不同于美國的法院，英國的法院無權(quán)裁定一部制定法“違憲”。議會制定的法案效力高于其他所有的法律淵源，而且(服從于歐洲共同體法律的效力)當(dāng)法律發(fā)生沖突時，新法優(yōu)于舊法。這就是
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      當(dāng)人們說“議會‘至高無上’”時所指的含義(還包括其他含義)。［2］讀者應(yīng)該不需要被告知也會明白，事實上，議會在很大程度上受內(nèi)閣控制，而且大多數(shù)立法提案產(chǎn)生自內(nèi)閣。在任何一所優(yōu)秀的圖書館里，都可以找到《現(xiàn)行制定法》(Statutes in Force)匯編，它們通常是按照內(nèi)容排序的。制定法被分成條款和分款，它們規(guī)定了特定的規(guī)則和定義，而且我們通常按照這些制定法中被稱為短標(biāo)題和日期的東西來引用它們，比如Tumultuous Petitioning Act 1661，正在被討論的條款的編號則緊跟其后。
      特定的制定法可以授權(quán)王國政府大臣、地方議會或者其他公共機(jī)構(gòu)制定規(guī)章——這些規(guī)章有時被稱做從屬法律(subordinate legislation)。這些規(guī)章具有法律的效力，但是它們受到以下要求的嚴(yán)格控制，即它們必須處在議會規(guī)定的范圍之內(nèi)。如果它們超越了這個范圍，它們就超越了權(quán)限(ultra vires)，沒有法律效力。皇室(實際上是內(nèi)閣)也有權(quán)在皇家特權(quán)控制的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)布具有法律效力的命令(比如解散議會或者宣戰(zhàn))。
      人們習(xí)慣說法律是在法庭上得到解釋和適用的。這個說法在很大程度上是錯的。法律是被普通人和普通官員解釋與適用于特定情形的，他們大致依據(jù)自己對法律內(nèi)容的理解而行動，并在某種程度上依照法律條款安排他們的關(guān)系。只有在比較少見的案件中，即當(dāng)官員或者私人想要在法律的范圍內(nèi)拿其他某個人的行為大做文章時，法院才會參與進(jìn)來。
       當(dāng)有人提出這樣一個爭議點，法院不僅會試圖解釋和適用制定法，還會解釋和適用以前其他法院在相似案件中宣告的裁決(reported decisions)。遵循以前案件的裁決，這被稱做“先例原則”(doctrine of precedent)，我會在第六章更詳細(xì)地討論這個慣例。法院之間有等級之分；那些較低級別的法院被認(rèn)為要無條件地遵循較高級別法院的裁決，而且在大多數(shù)的案件中，它們也被認(rèn)為應(yīng)該遵循同一級別其他法院的裁決。但是，歷來都沒有兩個完全相同的案件，而且即使它們完全相同，也沒有兩個人會就它們?nèi)绾蜗嗤�給出完全相同的描述，某種程度的靈活性顯然就是源自這個事實。
       在司法等級制度內(nèi)，上級法院審理來自直接位于其下的法院的上訴。但人們并不總是自然而然地享有上訴權(quán)：有時候，受害方在繼續(xù)進(jìn)行訴訟之前必須得到他的初審法院或者
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      上訴法院的同意。雖然人們偶爾也會在治安法院(Magistrates Courts)中提出重大的法律問題，雖然重大刑事案件總是始自皇室法院(the Crown Courts)，但是在我們的法律中，大多數(shù)有影響的案件開始于“高等法院”(the High Court)的三大分庭(家事法庭、大法官法庭或者王座法庭)。從政治的角度來看，高等法院的王座法庭最有意思，因為它負(fù)責(zé)審查政府行動和行政行為的合法性。來自高等法院的上訴被送入上訴法院。在上訴法院之上，打著上議院幌子的議會是本國最高級別的法院。
      英國于2005年3月24日通過《憲制改革法》(Constitutional Reform Act, 2005)。依據(jù)其第三部分，上議院受理上訴委員會從立法機(jī)關(guān)中獨立出來，設(shè)立英國最高法院(Supreme Court of the United Kingdom)作為英國最高司法機(jī)關(guān)，并于2009年10月1日起開始運行�！�—譯注
       在那里，上訴案件不是由整個議院(伯爵、主教，以及其他所有成員)審理，而是由被稱做上訴法官(Lords of Appeal)或者上議院法官(Law Lords)的高級法官構(gòu)成的委員會審理。通常，每次每個案件會由五個法官審理，而且他們采用多數(shù)決。
       被認(rèn)為值得注意的法院裁判會公布在《判例報道》(Law Reports)中。被報道的裁判從事實和裁判結(jié)果的概要開始，然后展示法官裁判的全文(通常有很多頁)，以說明為什么對這個特定的案件給出這個特定的裁判。如果不只有一位法官(審理這個案件)，那么所有(法官的)裁判都會被印出來。如果他們意見不一致，獲得更多支持的一方勝出(盡管獲得多數(shù)人支持的裁判仍然可能包括幾種截然不同的發(fā)言)。我們按照案件當(dāng)事人的名字(通常是縮寫的)——例如，Swallow and Pearson v. Middlesex C.C.——以及年份和它們所在卷冊的縮寫標(biāo)題來查閱案件。
      官方的《判例報道》大約每月都會出版，然后它們依每個年份被裝訂成一卷或更多卷。第一次出版時，它們被稱做《判例報道周刊》(The Weekly Law Reports)，不過，最終它們被依據(jù)作出司法裁判的不同級別和不同領(lǐng)域分編成不同的卷冊。例如“Christie v. Leachinsky \[1947\]AC 573”指的是上議院在克里斯蒂訴李欽斯基(或者按照我們在律師行業(yè)的說法，“克里斯蒂和李欽斯基”)案件中所作裁判的報道，它公布在“上訴案件”官方《判例報道》的1947年卷，從第573頁開始。又如“R. v. Kulynycz \[1971\]1 QB 367”指的是一個刑事案件——女王(用“R.”或“Regina”表示)訴庫里尼茨——的報道，這個案件由司法等級制度中較為低級的法院裁判，收編在“王座法庭”報道1971年第1卷，從第367頁開始。這下你明白了吧。在法律圖書館中，你會發(fā)現(xiàn)每個系列的卷冊被按照時間先后順序排列著：所有的上訴案件放在一起，
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      從最早報道的案件一直到現(xiàn)在的案件；所有的王座法庭案件都有序地放在一起；諸如此類。［除了這些官方報道，多數(shù)法律圖書館也藏有一系列精彩的半官方報道，以《全英判例報道》(All England Reports)為名。這些報道出版得相當(dāng)迅速，每年能匯集兩卷或者三卷。不像官方報道，它們不按照法院級別或者內(nèi)容劃分案件。］
      意識到以下這一點很重要：當(dāng)法官審判起訴到他們面前的案件和上訴案件時，他們不單單是在解釋議會制定的法案(說明議會法律的條款和分款意指什么)，也不僅僅是在遵循其他法官的解釋。他們還經(jīng)常遵循和發(fā)展根本沒有制定法基礎(chǔ)的法律原則，這些原則完全從法庭上發(fā)展起來。因此，以“如果你在一起交通事故中受傷，你可以過失起訴這個疏忽大意的司機(jī)”這條原則為例，盡管它在多個方面和制定法交錯，制定法也對它進(jìn)行了修改，但是，它的各種詳細(xì)說明與限定條件完全是在法庭上發(fā)展起來的。我們的很多法律是法官創(chuàng)制而不是議會制定的。法官創(chuàng)制的法律，就它能夠與其他法律相分離來說，被稱做“普通法”，一個像英國這樣的、普通法在法律體系中扮演重要角色的國家，被稱做“普通法”國家。［3］
      在很大程度上，世界上的普通法國家體現(xiàn)了殘存的英國影響力：除美利堅合眾國之外，普通法主要為英聯(lián)邦國家所采用(其中一些國家仍保留上訴到上議院的權(quán)利，基于此目的，上議院以“樞密院司法委員會”為名)。這些國家的法律體系被統(tǒng)稱為普通法法系。普通法法系可以與民法法系形成對照。二者的差異是一種精神特質(zhì)與傳統(tǒng)的差異：在民法法系國家，比如法國和德國，法律傾向于以更系統(tǒng)和更抽象的方式發(fā)展。民法法系不強(qiáng)調(diào)法官的重要性；它強(qiáng)調(diào)從首要原則中發(fā)展出來的法典的邏輯結(jié)構(gòu)。(事實上，民法法系的法官也確實必須像普通法法系的同行一樣，就解釋中的難題作出裁判；但是，在民法法系中，法官解釋并沒有像在英國或美國那樣被鼓吹為發(fā)展法律的首要工具。)［4］當(dāng)然，民法法系的靈感來源于偉大的《優(yōu)士丁尼羅馬法法典》(Roman Law Code of Justinian)和更接近我們時代的《拿破侖法典》(Code Napoleon)。英格蘭和蘇格蘭法律的差別，在一定程度上可以被解釋為蘇格蘭受民法法系影響更多。
      準(zhǔn)備性內(nèi)容和專業(yè)細(xì)節(jié)就這么多。
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      讓我們在第二章從法律和政治之間的關(guān)系開始吧。