第一章 司法均衡的思想譜系：哲學家與法政人
不論我們是唯物論者，還是泛靈論者，相信都不會否認，真實的理論必定都有其獨特的生命歷程——從最初的萌芽，到漸進的滋長，直至完全的成熟，還有日后的衰亡，甚至再度的復(fù)興，生生不息。然而，這種規(guī)律一般只適于“已然”理論的生命歷程表達。對于尚處在“未然”破解階段的理論，公知的歷史詮釋未必合用。此時，強調(diào)片段與解構(gòu)的思想系譜方法，反倒顯出優(yōu)勢。對于司法均衡論的思想背景探尋，譜系學的考察成為必要的繁雜，猶如大海中的眾漚，眾漚映襯下的大海，司法均衡的思想閃電，形成于“主題法學”的狹長縫隙中。
第一節(jié) 古典哲學的司法均衡思考
一、永未完結(jié)的《政治學》：司法均衡的政體思辨
亞里士多德在《政治學》中將“城邦”定義為“至高而廣泛的社會團體”，并指出：“城邦以正義為原則。由正義衍生的禮法，可憑以判斷（人間的）是非曲直，正義恰正是樹立社會秩序的基礎(chǔ)。”在探究理想政體的過程中，亞氏采納了應(yīng)然與實然的均衡分析法。一方面，全面探究大家所公認為治理良好的各城邦中業(yè)已實施有效的各種體制；另一方面，全面考究其他各家政體的理想形式，不以我們的理想為限以及那些聲譽卓著的思想家們的任何思想形式。他希望，這種研究“使（實際的和理想的）各種政體的合乎道義而有益的各方面能夠明示世人”。接下來，亞氏考察了政體的財產(chǎn)制度，批駁了柏拉圖（蘇格拉底）的原樸公有設(shè)想，提出了“產(chǎn)業(yè)私有而財物公有”（私財公用）的均衡性主張，并認為，“城邦應(yīng)該是許多分子的集合，唯有教育才能使它成為團體而達成統(tǒng)一”。亞氏著力批評了柏拉圖在《法律篇》中提出的“共和政體的中間形式”，認為這種政體實際缺乏君主政體的要素，專重寡頭和民主兩要素且偏向于寡頭政體，這實際上并不是真正的均衡政體，至少不如另外一些專家、哲學家及政治家倡議的政制構(gòu)思。
亞氏欣賞法勒亞政制思想中的“以教育為財產(chǎn)衡平之標準”的觀點。亞氏對希樸達摩的政制思想也給予了高度評價，他說，“沒有從政經(jīng)驗而創(chuàng)制出最優(yōu)良的城邦制度當以米利都人、歐呂豐的兒子希樸達摩為第一人”。對于希氏的司法改良思想，亞里士多德作了重點評述。亞氏將希氏列入畢達哥拉斯學派，認為這一學派尚“三”，言萬物分于三而合于三。希氏將階級三分，將財產(chǎn)三分，將法律三分（他認為法律只有三類，分別適用于三類刑事訴訟——毆辱、傷害、殺人）。但希氏還是建議設(shè)置獨一的最高法院，并主張對法庭判決方式作出改革。具體而言，就是變“全罪或完全免罪”的獨斷判決為三種情形的均衡處理（有罪，完全無罪和一部分有罪、一部分無罪），亞氏對希氏司法改良主張的不滿意之處主要體現(xiàn)在，他認為希氏混淆了仲裁法庭和公審法庭的區(qū)別。希氏的精確司法或日妥協(xié)司法主張只能在仲裁法庭中實現(xiàn)，因為“仲裁員雖然也有若干人，但他們可以合議，經(jīng)過共同斟酌而后確定某種適當?shù)淖锪P”。“至于在一個公審法庭中，這樣的論罪方式是不可能的，大多數(shù)城邦的法規(guī)都特別注意到在公審法庭上，所有審判人員都不得互通聲氣�！痹谒痉�及法律改革問題上，亞氏明確表達了他的保守主義立場，指出了司法（法律）變革應(yīng)當遵循的法制效益原則、法律穩(wěn)定與權(quán)威原則以及具體操作的難度問題等。
談?wù)撏晁枷爰覀兊睦硐胝�制�?gòu)思后，亞氏轉(zhuǎn)而評述三種現(xiàn)實政體：斯巴達、克里特政制和迦太基政體。他主要從兩個方面進行評述：政制所依之法是良法還是惡法？立法目的和建國宗旨是否真正得到貫徹和實踐？這與亞氏法治觀的兩重含義是契合的。前者關(guān)注法律良善目的，后者關(guān)注法律實行問題。亞氏以斯巴達的“貧富不均”問題為例分析了斯巴達法制的缺點，他精彩的分析雄辯地證明：法制的目的與實際后果的差池是社會問題之根源，也是城邦衰敗之肇因。對于克里特政制，亞氏更是一針見血地指出：“不遵循法律的途徑而讓某些人逞其私意，這總是邦國的禍患�！痹谌�種政制中，亞氏評價最高的當屬迦太基，但這種滿意也是頗為勉強。
亞氏政體觀察還包括“實際立法家”的觀點。他把提出理想政體觀點的人分做兩大類：先賢思想家和實際立法者。前述的柏拉圖、法勒亞、希樸達摩屬于第一大類，而后面將要談到的萊喀古士、梭倫屬于第二大類。
亞氏對梭倫立法給予了公正的史家評述，他引用一個學派認為梭倫是一個優(yōu)良的立法家的觀點，指陳了其進步性；同時又引用了批評家的觀點，指陳了其局限，最后結(jié)合實事，指出“史跡的變遷到這樣，這不是梭倫當初所能料想到的”。亞氏對梭倫立法的客觀贊譽集中體現(xiàn)在對梭倫立法方式之得當（因襲與創(chuàng)造相結(jié)合）及政體融合成就（尚富政治、尚賢政治和民主政治的融合）的表彰上。對于引起爭議的公審法庭創(chuàng)造，亞氏也沒有諱言其日后的消極影響，即“在梭倫以后，這些法庭的權(quán)威既日漸增強，歷任的執(zhí)政好像諂媚僭主那樣諂媚平民，于是雅典的政體終于轉(zhuǎn)成現(xiàn)世那種‘極端民主’的形式”。
在卷三中，亞氏開始轉(zhuǎn)入自我觀點的陳述。亞氏采用了“本質(zhì)主義”的研究進路。他首先追問城邦的本質(zhì)。答日：“城邦正是若干（許多）公民的組合�！边@樣，先行研究公民的本質(zhì)也就順理成章了。亞氏將符合公民本質(zhì)的人稱為“全稱的公民”，把公民界說為參加公眾法庭和公民大會這些職司的人們。他的結(jié)論是，“（一）凡有權(quán)參加議事和審判職能的人，我們就可說他是那一城邦的公民；（二）城邦的一般含義就是為了要維持自給生活而具有足夠人數(shù)的一個公民集團”。在對公民品德的考量中，亞氏提出了“共同品德”與“種類品德”的區(qū)分，進一步區(qū)分了統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者的品德差別。在他看來，“好公民”的標準是那些兼具兩類品德的人�！罢J為統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者為類不同，就應(yīng)熟習各不相同的才識，而公民兼為統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者，就應(yīng)熟習兩方面的才識。”“好公民必須修習這兩方面的才識，他應(yīng)該懂得作為統(tǒng)治者，怎樣治理自由的人們，而作為自由人之一又須知道怎樣接受他人的統(tǒng)治——這就是一個好公民的品德�！�
討論完公民性質(zhì)后，亞氏正式開始研究“政體”這個主題。他開宗明義地指出：“政體（憲法）為城邦一切政治組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權(quán)’的組織。城邦不論是哪種類型，它的最高治權(quán)一定寄托于‘公民團體’，公民團體實際上就是城邦制度。亞氏將統(tǒng)治分做三種類型：主奴統(tǒng)治、家務(wù)統(tǒng)治和城邦憲政統(tǒng)治，明確提出判斷政體正當（正宗）與否的標準就是“公共利益”。
亞氏所謂的正宗政體有三種：王制（君主）政體、貴族（賢能）政體、共和政體。“相應(yīng)于上述各類型的變態(tài)政體，僭主政體為王制的變態(tài)；寡頭政體為貴族政體的變態(tài)；平民政體為共和政體的變態(tài)�！薄百灾髡�體以一人為治，凡所設(shè)施也以他個人的利益為依歸；寡頭（少數(shù)）政體以富戶的利益為依歸；平民政體則以窮人的利益為依歸。三者都不照顧城邦全體公民的利益�！�
在政體論述中，亞氏聯(lián)系了他在《倫理學》中的正義理論。亞氏的結(jié)論是，“政治團體的存在并不由于社會生活，而是為了美善的行為（我們就應(yīng)依照這個結(jié)論建立‘正義’的觀念）。對政權(quán)之分配理應(yīng)以政治品德與貢獻之大小為據(jù)，而政治貢獻又應(yīng)以對美善行為付出的多少為據(jù)，分配之法則應(yīng)秉持‘正義即公平的精神”’。亞氏經(jīng)典地指出，法律的實際意義“應(yīng)該是促成全邦人民都能進于正義和善德的（永久）制度”。
亞氏進而提出關(guān)于城邦最高治權(quán)應(yīng)該寄托于什么的疑問。他依次否決了群眾、富戶、高尚者、全邦最好的一人及法律。
亞氏觀點傾向于將“群眾”轉(zhuǎn)化為“集體”——“集合于一個會場的群眾就好像一個具有許多手足、許多耳目的異人一樣，他還具有許多性格、許多聰明”。在“兩難處境”（給權(quán)還是不給權(quán)）中尋求出路，亞氏提出了讓集體行使議事和審判的職能。至此。亞氏司法理論的輪廓已基本清晰。
首先，審判職能是最高治權(quán)之一部，它與議事權(quán)并列，高于行政權(quán)。其次，審判權(quán)的行使主體是集體，并未交付任何個別的一位“群眾陪審員”，每個陪審員只是法庭整體中的一個部分而已。再次，群眾集體行使審判權(quán)并不排斥專家的判斷和法律的規(guī)約。此處，亞氏對“外行司法”作了精彩的無錯辯解。他說：“假如群眾不是很卑賤的（帶有奴性的）人們，則就個別而言，他的判斷能力不及專家，但當他們集合起來，就可能勝過或至少不比專家們有所遜色。又，在某些技術(shù)中，創(chuàng)作者不一定是最好的評判家，當然更不是唯一的評判家。這些技術(shù)作品，在沒有學習過這門技術(shù)的人看來，也是可以識別而加以評判的。例如，一幢房屋就是非建筑者也能懂得的事物，實際上房屋的所有者，即住戶，有時竟比建筑師更擅長評判房屋的好壞。相似地，對于一支舵，舵師比一位造船木匠就更擅長鑒別，對于一席菜肴，最適當?shù)脑u判者不是那位廚師，而是食客。”聯(lián)系亞氏的整體觀點，我們不難推論，所謂的議事權(quán)和審判權(quán)不能等同于現(xiàn)今所說的立法權(quán)與司法權(quán)。亞氏將立法家實質(zhì)上單列出來了，作為政體理論之前設(shè)考慮。議事權(quán)和審判權(quán)的相通處在于它們都是“評判權(quán)”，而評判權(quán)與執(zhí)行權(quán)是相對應(yīng)的。因為，亞氏討論的主要是“治權(quán)”，是以法律已立為前提的司法權(quán)運行。所以，廣義上理解，無論是議事、審判還是執(zhí)行都是司法權(quán)運行的一部分。在這層意蘊上，司法權(quán)關(guān)涉評判與執(zhí)行，評判權(quán)是司法權(quán)之高級權(quán)，而執(zhí)行權(quán)為司法權(quán)之基層權(quán)。最后，司法權(quán)（裁決權(quán)力）“應(yīng)寄托于正式制定的法律”，只有在法律有所不及之時，方才允許個人權(quán)力或聯(lián)合體權(quán)力“應(yīng)用它來發(fā)號施令，作為補助”。正式的法律必須根據(jù)政體制定。
在政體比較研究過程中，亞氏提出了“王治（人治）還是法治”的問題。亞氏并未作非此即彼的回答，而是細致考察了各種情形，作出了不同回答：其一，在尊重法治的情況下，法律有所未周而不得不倚仗人治，亞氏傾向于集體智慧優(yōu)先個人智慧，也即“眾人之治優(yōu)于一人之治”；其二，在絕對君主制下，法治之作用仍得以存在，也即所謂“依法為政的君王”�！胺�律訓(xùn)練（教導(dǎo)）執(zhí)法者根據(jù)法意解釋并應(yīng)用一切條例，對于法律所沒有周詳?shù)牡胤�，讓他們遵從法律的原來精神，公正地加以處理和裁決。法律也允許人們根據(jù)積累的經(jīng)驗，修訂或補充現(xiàn)行各種規(guī)章，以求日臻完備。誰說應(yīng)當由法律遂行其統(tǒng)治，這就有如說，唯獨神祗和理智可以行使統(tǒng)治；至于誰說應(yīng)該讓一個個人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素。常人既不能完全消除獸欲，雖最好的人們（賢良）也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祗和理智的體現(xiàn)�！�
亞氏以醫(yī)療和鍛煉為喻，指出，“要使事物合于正義（公平），須有毫無偏私的權(quán)衡；法律恰恰正是這樣一個中道的權(quán)衡”。他還特別指出：“（以上我們只說到了成文法律。）但積習所成的‘不成文法’比‘成文法’實際上還更有權(quán)威，所涉及的事情也更為重要。”
職司之故，司法的本質(zhì)決非簡單的判斷法律現(xiàn)象，其內(nèi)設(shè)的精神底蘊是法律體現(xiàn)的“中道權(quán)衡”。換句話說，是由理想政體決定的公共利益本位的法律權(quán)威與由集體及個人或其他聯(lián)合體行使的法律權(quán)力的理性契合。一方面，法律權(quán)威依仗于良法之訂立，而這又取決于政體之理想和類型。另一方面，法律權(quán)力必須以法律權(quán)威為前提，同時又反過來彌補法律之不周詳。法律權(quán)力的正常行使和非常行使都以維護增進法律權(quán)威，捍衛(wèi)政體理想為前提，這樣，司法過程才能真正體現(xiàn)出它的本質(zhì)性要求，即保守公共利益的均衡制度。合理的司法權(quán)運行應(yīng)當是符合司法均衡性本質(zhì)的中道權(quán)衡過程。
為了闡述司法權(quán)本質(zhì)之前提問題即優(yōu)良/理想政體的產(chǎn)生，亞氏在卷四開始從人類最崇高的生活性質(zhì)開始談起。亞氏認為，這應(yīng)是一種“中庸的生活”。“最好的生活方式就應(yīng)該是行于中庸，行于每個人都能達到的中庸。”“必須有以中產(chǎn)階級為基礎(chǔ)才能組成最好的政體。” “大家既然已公認節(jié)制和中庸常常是最好的品德，那么人生所賦有的善德就完全應(yīng)當以‘毋過毋不及’中間境界為最佳。處在這種境界的人們最能順從理性。趨向這一端或那一端——過美、過強、過貴、過富或太丑、太弱、太賤、太窮——的人們都是不愿順從理性的引導(dǎo)的……中產(chǎn)階級（小康之家）比任何其他階級都較為穩(wěn)定。他們既不像窮人那樣希圖他人的財物，他們的資產(chǎn)也不像富人那么多得足以引起窮人的覬覦。既不對別人抱有任何陰謀，也不會自相殘害，他們過著無所憂懼的平安生活。”“最好的立法家都出身于中產(chǎn)家庭（中等公民）。梭倫是其中之一，他自己的詩篇明白說他的家道小康；還有萊喀古士，他就不是一個王族，有人說他裔出王族，實屬不確，還有嘉隆達斯以及其他大多數(shù)的立法家也都同樣是屬于中產(chǎn)階級（中等公民）�！眮喪线�具體分析了中間階級主導(dǎo)的均衡共和政體的三點要素：城邦構(gòu)成的“質(zhì)”“量”均衡；中性（中間）仲裁的均衡；政體內(nèi)部機能（議事機能、行政機能、審判機能）的總體均衡。
在卷5中，亞氏著重討論政體變革問題，尤其強調(diào)了不均衡造成的政體變革。他以身體為喻，指出某一部分畸形發(fā)育勢必會導(dǎo)致政體性質(zhì)的變化。經(jīng)過了對“政變通例”的詳盡考察，亞氏提醒后人，“對于各個要素（部分）業(yè)經(jīng)調(diào)和好了的政體，最切要的事情莫過于禁絕一切違法（破壞成規(guī)）的舉動，尤其應(yīng)該注意到一切容易被忽視的小節(jié)”�？偠�言之，亞氏的理想政體就是均衡政體。它以均衡（中庸）的生活方式為終極依歸，以均衡（中產(chǎn)）的階層力量為根本依托，以均衡（中道）的法律權(quán)威為直接依據(jù)，以均衡（中和）的政體安排為具體依靠。