法哲學(xué):價(jià)值與事實(shí)(法學(xué)教授季衛(wèi)東作序推薦)
定 價(jià):25 元
叢書名:牛津通識(shí)讀本
- 作者:雷蒙德·瓦克斯 著,譚宇生 譯
- 出版時(shí)間:2013/5/1
- ISBN:9787544732772
- 出 版 社:譯林出版社
- 中圖法分類:D903
- 頁(yè)碼:117
- 紙張:膠版紙
- 版次:1
- 開本:16開
法律是社會(huì)政治生活的核心內(nèi)容,它體現(xiàn)著我們的文化并反映出我們的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。如果對(duì)法律沒(méi)有一種清晰連貫的觀念,任何社會(huì)都不能得到恰當(dāng)?shù)睦斫饣蛘呓忉。但是,什么是法律?法律在社?huì)生活中有何作用?法律與我們的權(quán)利如何相關(guān)?本書《法哲學(xué):價(jià)值與事實(shí)》對(duì)諸如此類的核心問(wèn)題進(jìn)行了探討,這些問(wèn)題一直以來(lái)所吸引的不僅僅是法學(xué)家和哲學(xué)家,還包括所有思索法律與正義、與道德以及與民主之間關(guān)系的人們。
《法哲學(xué):價(jià)值與事實(shí)》由香港大學(xué)法學(xué)和法理學(xué)榮譽(yù)退休教授雷蒙德?瓦克斯撰寫,編織出一幅錦繡畫卷,把西方法哲學(xué)的脈絡(luò)、精髓和趨勢(shì)非常清晰準(zhǔn)確地呈現(xiàn)出來(lái)。國(guó)內(nèi)著名法學(xué)教授、上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)季衛(wèi)東作序推薦。
珠玉短稿很難寫。何況是要介紹高深玄妙的西方法哲學(xué)在上下兩千年里枝蔓演變的全景,僅限于八萬(wàn)余字的篇幅,更不免讓人產(chǎn)生“一部二十四史不知從何說(shuō)起”之類的慨嘆。但雷蒙德?瓦克斯教授的牛津法哲學(xué)袖珍本,在刪繁就簡(jiǎn)上卻處理得非常精彩。因?yàn)樽髡唛L(zhǎng)期在非西方社會(huì)執(zhí)教,對(duì)異文化間的語(yǔ)言溝通和相互理解頗有心得,所以無(wú)論行文還是釋義都做到了深入淺出、融會(huì)貫通。其中很多比較、分析、點(diǎn)評(píng)于平白處見奇崛,散發(fā)著讓讀者欲釋卷而不能的魅力。
這本小冊(cè)子以自然法學(xué)派與實(shí)證法學(xué)派之爭(zhēng)以及超越兩者立場(chǎng)的綜合法學(xué)派的勃興為經(jīng),以法的實(shí)質(zhì)、法律與道德的關(guān)系、作為法律理念的正義、權(quán)利的認(rèn)定和保障、法律
珠玉短稿很難寫。何況是要介紹高深玄妙的西方法哲學(xué)在上下兩千年里枝蔓演變的全景,僅限于八萬(wàn)余字的篇幅,更不免讓人產(chǎn)生“一部二十四史不知從何說(shuō)起”之類的慨嘆。但雷蒙德?瓦克斯教授的牛津法哲學(xué)袖珍本,在刪繁就簡(jiǎn)上卻處理得非常精彩。因?yàn)樽髡唛L(zhǎng)期在非西方社會(huì)執(zhí)教,對(duì)異文化間的語(yǔ)言溝通和相互理解頗有心得,所以無(wú)論行文還是釋義都做到了深入淺出、融會(huì)貫通。其中很多比較、分析、點(diǎn)評(píng)于平白處見奇崛,散發(fā)著讓讀者欲釋卷而不能的魅力。
這本小冊(cè)子以自然法學(xué)派與實(shí)證法學(xué)派之爭(zhēng)以及超越兩者立場(chǎng)的綜合法學(xué)派的勃興為經(jīng),以法的實(shí)質(zhì)、法律與道德的關(guān)系、作為法律理念的正義、權(quán)利的認(rèn)定和保障、法律思考和解釋、司法判斷等最基本的理論問(wèn)題為緯,編織出一片錦繡鳥瞰圖,把西方法哲學(xué)的來(lái)龍去脈、精髓以及當(dāng)前趨勢(shì)展示得非常清晰準(zhǔn)確。關(guān)于1970年代以來(lái)的精神變局,作者追根溯源于德沃金式的第三道路,認(rèn)為正是他的那個(gè)綜合性理論導(dǎo)致了法哲學(xué)基礎(chǔ)的丕變——這是很有洞察力的獨(dú)到見解。也就是說(shuō),在自然法學(xué)與實(shí)證法學(xué)之間的張力因整體化而減弱乃至消失之后,法與社會(huì)之間的張力勢(shì)必逐漸凸顯出來(lái),其結(jié)果,各種社會(huì)理論以及來(lái)自外部的觀察和批判勢(shì)必長(zhǎng)驅(qū)直入,使得西方法哲學(xué)中的各種思想潛流和異端空前活躍。
從寫法上看,瓦克斯教授善用類似水墨畫“飛白”那樣的表現(xiàn)技巧,在避免老生常談、冗贅敘述的同時(shí),也給讀者留下了想象和領(lǐng)悟的余地。例如在第一章開頭部分,不談眾所周知的納粹法律事象對(duì)戰(zhàn)后自然法復(fù)興的影響,而是以國(guó)際規(guī)范的倫理化傾向和理性思維帶出人權(quán)外交訴諸自然法的現(xiàn)實(shí)。接著筆鋒一轉(zhuǎn),指出“自然法理論的復(fù)興或許暗示著,幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)我們?cè)诮鉀Q這些倫理問(wèn)題方面并沒(méi)有多大進(jìn)展”。一句話,留下無(wú)窮的意蘊(yùn)。于是也就順理成章地開始概述自亞里士多德、西塞羅以來(lái)自然法學(xué)說(shuō)的歷程,并在春秋筆墨的勾勒之中,對(duì)迄今為止圍繞自然法哲學(xué)的問(wèn)題狀況給出了極其簡(jiǎn)潔而完整的界定。
該書還有一個(gè)特色,就是以速寫方式描繪出不僅形似而且還神似的思想肖像,并使不同的法哲學(xué)家相映成趣。我很欣賞作者把霍布斯提出的自然法則理解為現(xiàn)代意義上的生存權(quán)保障的制度設(shè)計(jì)的視角,還有他在霍布斯與洛克之間設(shè)置的幾個(gè)對(duì)比:實(shí)現(xiàn)天賦人權(quán)是需要全能政府還是有限政府、自然法來(lái)源于天賦人權(quán)還是天賦人權(quán)來(lái)源于自然法,等等。關(guān)于法律實(shí)證主義的本質(zhì),瓦克斯教授是以兩個(gè)核心思想來(lái)把握的,即(1)法律就是命令的古典觀念(代表性論者是邊沁、奧斯。2)任何法律的有效性都要上溯到一個(gè)客觀而可以證實(shí)的淵源的現(xiàn)代科學(xué)觀念(代表性論者是凱爾森、哈特)。為了與自然法學(xué)派進(jìn)行對(duì)照,他還給出了一個(gè)概括性的判斷:“大多數(shù)實(shí)證主義者都批評(píng)法律并且提出一些方法來(lái)對(duì)法律進(jìn)行改革,這些通常都涉及道德判斷。但實(shí)證主義者的確都認(rèn)為,分析和理解法律的最有效方法是暫不進(jìn)行道德判斷,直到我們確定我們?cè)噲D去弄清楚的是什么”。寥寥數(shù)語(yǔ),卻很全面而公允,把實(shí)證法學(xué)派的基本特征刻畫得入木三分。
尤其值得注意的是對(duì)揚(yáng)棄了自然法哲學(xué)與法律實(shí)證主義的綜合法學(xué)派主張的分析。在這一部分,作者把德沃金營(yíng)造出來(lái)的抽象建筑物理解為“一種解釋程序”——道德與法律的關(guān)系問(wèn)題,在這里都被納入按照程序和論證規(guī)則進(jìn)行議論和解釋的范疇。也就是說(shuō),根據(jù)這個(gè)理論框架,任何法律在適用之際都必須進(jìn)行解釋性論證,而任何解釋都難免伴隨著價(jià)值判斷,因此試圖嚴(yán)格區(qū)分道德與法律的實(shí)證主義做法是徒勞無(wú)功的。顯而易見,這樣的理論更有利于在司法實(shí)踐中保障個(gè)人的權(quán)利和自由。盡管如此,作者卻強(qiáng)調(diào)了一個(gè)通常遭到忽視的有趣事實(shí):德沃金關(guān)于法律體系正當(dāng)性的思想的立足點(diǎn)其實(shí)并不是個(gè)人,而是“社群”或者“社團(tuán)”;因而平等被賦予了優(yōu)于自由的地位。這個(gè)指摘出乎常人的意料卻合乎原著的道理,可謂獨(dú)具慧眼和匠心。
對(duì)一個(gè)如此精簡(jiǎn)的通識(shí)讀物是不應(yīng)該求全責(zé)備的。何況剪裁思想史資料,本來(lái)就很容易引發(fā)仁者見仁、智者見智的歧見,不妨任其取舍。盡管如此,我還是要不顧吹毛求疵之譏,對(duì)該書的缺點(diǎn)也略舉一二。首先,考慮到黑格爾在引進(jìn)自由的辯證法、對(duì)近代市民社會(huì)的批判性考察和反思以及解決主體意志的沖突導(dǎo)致無(wú)序化問(wèn)題等方面的重大貢獻(xiàn),我認(rèn)為全書對(duì)黑格爾的法哲學(xué)不置一詞是難以理解的。其次,在關(guān)于法與社會(huì)的部分,除了唯物史觀之外并沒(méi)有涉及關(guān)于文明進(jìn)化、各種文化和民族的互動(dòng)以及精神結(jié)構(gòu)史觀的法學(xué)思考,輕視了亨利?梅因、弗里德里希?薩維尼們的哲理成就及其對(duì)自然法學(xué)派與實(shí)證法學(xué)派之間力量對(duì)比關(guān)系的微妙影響,令人遺憾。另外,就當(dāng)代法哲學(xué)而言,古斯塔?拉托布魯夫的價(jià)值相對(duì)主義法哲學(xué)也屬于一種綜合理論,其中關(guān)于法律和正義之間的難忍矛盾公式以及執(zhí)意不正公式在實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)的層面為超越自然法哲學(xué)與法律實(shí)證主義的對(duì)立提供了津梁,最好能參照富勒的指標(biāo)體系化自然法程序、德沃金的解釋程序、哈貝馬斯的商談程序等思路一并討論。
然而瑕不掩瑜?梢哉f(shuō),這個(gè)小冊(cè)子的確是西方法哲學(xué)的優(yōu)秀向?qū)。面?duì)秩序、規(guī)范以及公平等復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題,先哲們究竟是怎樣思索和探討的、已經(jīng)達(dá)到什么樣的認(rèn)識(shí)高度,相關(guān)的理論成果是應(yīng)該被不斷回顧和推敲的,當(dāng)代人可從這樣的思想反芻中獲得豐富的啟迪、發(fā)現(xiàn)嶄新的契機(jī)。本書為此提供了必要的、中肯的梗概,值得向大學(xué)低年級(jí)本科生、法律實(shí)務(wù)家以及其他各界人士推薦。是為序。
2008年盛夏于神戶
雷蒙德·瓦克斯 香港大學(xué)法學(xué)和法理學(xué)榮譽(yù)退休教授。主要研究領(lǐng)域?yàn)榉▽W(xué)理論、隱私權(quán)和人權(quán),所發(fā)表作品涉及法律及法哲學(xué)的諸多方面。主要著作包括:《個(gè)人信息:隱私與法律》(1993)、《法理學(xué)》(1999,該書在世界范圍內(nèi)作為教材被廣泛采用)、《理解法理學(xué):法律理論引論》(2005)等。
前言
引言
1 自然法
2 法律實(shí)證主義
3 法律即解釋
4 權(quán)利和正義
5 法律和社會(huì)
6 批判法學(xué)理論
索引
英文原文
第一章 自然法
“它就是不對(duì)的。”“它不符合人的本性!蹦懵牭竭^(guò)幾次針對(duì)某種實(shí)踐或行為的諸如此類的看法?這些看法的意思是什么?當(dāng)人們責(zé)備墮胎行為不道德或者聲稱無(wú)法容忍同性婚姻時(shí),其根據(jù)何在?關(guān)于對(duì)錯(cuò)善惡,是否存在一個(gè)客觀的可確證的標(biāo)準(zhǔn)?如果答案是肯定的,我們又如何能找到這種標(biāo)準(zhǔn)?
道德難題充斥著我們的生活并成為政治、法律爭(zhēng)論的題材。而且,自聯(lián)合國(guó)成立以來(lái),各種國(guó)際宣言和國(guó)際公約日益反映了國(guó)際關(guān)系,尤其是人權(quán)領(lǐng)域中的倫理趨向。其中,多數(shù)國(guó)際宣言和國(guó)際公約都訴諸自然法未予言明的假設(shè),即確實(shí)存在一套道德真理,只要我們應(yīng)用自己的理性思維,所有人都能發(fā)現(xiàn)。
自亞里士多德以來(lái),倫理問(wèn)題就已理所當(dāng)然地縈繞于哲學(xué)家們的心頭。自然法理論的復(fù)興或許暗示著,幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)我們?cè)诮鉀Q這些倫理問(wèn)題方面并沒(méi)有多大進(jìn)展。
按照一位重量級(jí)的自然法學(xué)家的說(shuō)法,“對(duì)自然法最好的描述就是它為法律與道德的交點(diǎn)提供了一個(gè)名稱”。其主張簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)就是:本然的即為應(yīng)然的。約翰?菲尼斯在他那本膾炙人口的《自然法與自然權(quán)利》一書中主張,當(dāng)我們?cè)噲D解釋法律是什么的時(shí)候,不管愿意與否,我們都在假設(shè)什么是“善”的:
人們經(jīng)常認(rèn)為在對(duì)法律這種社會(huì)機(jī)制進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí),要想做到完全、徹底,就必須對(duì)其進(jìn)行如實(shí)的、不帶價(jià)值判斷的描述與分析。然而現(xiàn)代法理學(xué)的發(fā)展表明,任何一個(gè)理論家都無(wú)法對(duì)社會(huì)事實(shí)進(jìn)行理論上的描述與分析,除非他同時(shí)進(jìn)行價(jià)值判斷并理解什么對(duì)于人們而言是真正的善,什么是實(shí)踐合理性所真正要求的。對(duì)任何社會(huì)科學(xué)方法論的反思也確證了這一點(diǎn)。
這是分析自然法的一個(gè)有力的根據(jù)。它認(rèn)為我們?cè)谧R(shí)別善的時(shí)候所運(yùn)用的智慧與我們?cè)诖_定何物存在時(shí)所用的智慧是不同的。換句話說(shuō),要理解自然法體系的性質(zhì)和影響,我們必須承認(rèn)這種體系揭示出了不同的邏輯。
借用斯多葛學(xué)派哲學(xué)理論,古羅馬法學(xué)家西塞羅有效地指出了所有自然法哲學(xué)的三種主要構(gòu)成要素:
真正的法律是與自然相一致的正確的理性;它普適、恒常、永續(xù)……去改變這種法律是一種罪過(guò),也不允許試圖限制它的任何部分,而完全廢除它則是不可能的……(上帝)是這種法律的制定者、公布者和執(zhí)行法官。
這里強(qiáng)調(diào)的是自然法的普遍性和永恒性、自然法作為一種“更高級(jí)別”的法的地位及其可通過(guò)理性思考來(lái)發(fā)現(xiàn)的特點(diǎn)(正是在這種意義上它是“自然的”)。古典自然法學(xué)說(shuō)曾被用來(lái)證明革命與反抗的正當(dāng)性。公元前6世紀(jì),古希臘人將人法描述為其重要性源于主宰一切的命運(yùn)的力量。這種保守觀點(diǎn)很容易被用來(lái)證明不公正現(xiàn)狀的合理性。然而,到了公元前5世紀(jì),人們已承認(rèn)自然法與人法可能存在某種沖突。
相比自然法,亞里士多德更多地關(guān)注自然正義與約定正義的區(qū)別。然而如前所述,正是古希臘斯多葛學(xué)派特別關(guān)注自然法的概念,因?yàn)檫@里的“自然”之所指與理性一致。斯多葛學(xué)派的觀點(diǎn)體現(xiàn)在古羅馬法學(xué)家所持的態(tài)度中(由西塞羅表述出來(lái)),后者至少在理論上認(rèn)為,不遵從“理性”的法律不能被視為有效。
我們今天所理解的自然法哲學(xué)由天主教完整地表述出來(lái)。早在公元5世紀(jì),圣奧古斯丁就問(wèn)道:“如果沒(méi)有正義,國(guó)家除了強(qiáng)盜泛濫、土匪日增還會(huì)是何面目呢?”但對(duì)自然法最重要的闡釋見諸多明我會(huì)修士圣托馬斯?阿奎那(1225—1274)的著作。其代表作《神學(xué)大全》包含了基督教學(xué)說(shuō)對(duì)這個(gè)問(wèn)題最全面的論述。阿奎那區(qū)分了四種法律:永恒法(只為上帝所知的神的理性)、自然法(永恒法參與到理性動(dòng)物中來(lái),可為理性所發(fā)現(xiàn))、神法(由宗教典籍所揭示)以及人法(為理性所支持,其制定是為了共同善)。
阿奎那的理論中有一個(gè)方面尤其引起了人們的關(guān)注和爭(zhēng)議。他說(shuō)道,一部“法律”如果不符合自然法或神法就根本不是法律。這就是通常所說(shuō)的“惡法非法”(不公正的法律不是法律)。不過(guò)現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為阿奎那自己從沒(méi)有這樣主張,他只是援引了圣奧古斯丁的說(shuō)法。柏拉圖、亞里士多德和西塞羅也表達(dá)了類似的觀點(diǎn),但這個(gè)主張與阿奎那的聯(lián)系最緊密,因?yàn)樗坪跻呀?jīng)表達(dá)了如下觀點(diǎn),即與自然法的要求相沖突的法律就失去了道德上的約束力。換言之,一個(gè)政府如果通過(guò)頒布不公正的法律(不合理或者違反公共善)來(lái)濫用其權(quán)力,它就會(huì)喪失要求人們服從的權(quán)利,因?yàn)檫@樣的政府缺乏道德權(quán)威。阿奎那稱這種不公正的法律為“墮落之法”。但他似乎并沒(méi)有支持這樣一種觀點(diǎn),即人們不服從不公正的法律總是正當(dāng)?shù)。因(yàn)殡m然他確實(shí)聲稱如果統(tǒng)治者頒布不公正的法律則“其臣民沒(méi)有義務(wù)去服從”,但他同時(shí)又謹(jǐn)慎地說(shuō)道,“或許在某些特殊情況下,諸如事關(guān)避免丑聞”(即對(duì)他人而言是一種具有腐蝕性示范作用的典型)或者避免國(guó)內(nèi)的無(wú)序狀態(tài)時(shí)要另當(dāng)別論。
到了17世紀(jì),歐洲范圍內(nèi)對(duì)法律尤其是國(guó)際公法所有分支學(xué)科的闡釋都聲稱是建立在自然法基礎(chǔ)上。人們通常把胡果?德?格魯特(1583—1645),或者一般稱其為格勞秀斯,與自然法的世俗化聯(lián)系在一起。在他那本極具影響力的著作《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》中,格勞秀斯認(rèn)為,即使上帝不存在,自然法仍然有著同樣的內(nèi)容。這一點(diǎn)被證明是發(fā)展中的國(guó)際公法學(xué)分支的一個(gè)重要基礎(chǔ)。也許格勞秀斯是指某些事物“從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)”就是錯(cuò)的——無(wú)論上帝是否對(duì)它們有所安排;因?yàn),用格勞秀斯自己的比喻?lái)說(shuō),即使是上帝也無(wú)法使二乘以二不等于四!
18世紀(jì)威廉?布萊克斯通爵士的《英國(guó)法釋義》標(biāo)志著自然法在英國(guó)得到認(rèn)可。布萊克斯通(1723—1780)在他那本偉大的著作中開篇就宣稱英國(guó)法的權(quán)威源于自然法。但是,盡管他求助于實(shí)證法的這種神學(xué)淵源,甚至還認(rèn)為它可以使已頒布的與自然法相悖的法律無(wú)效,但他對(duì)法律的論述實(shí)際上并沒(méi)有體現(xiàn)自然法理論。不過(guò),布萊克斯通嘗試給實(shí)證法披上一層源于自然法的合法性外衣的努力招致了杰里米?邊沁的批評(píng),根據(jù)后者的描述,自然法與其他事物相比“不過(guò)是一種臆想的產(chǎn)物”(參見第二章)。
阿奎那支持的是一種相當(dāng)保守的自然法觀點(diǎn)。但自然法的原則卻曾被人們用來(lái)證明革命——尤其是美國(guó)革命和法國(guó)革命的合理性,其根據(jù)是法律侵犯了個(gè)人的天賦權(quán)利。因而,美國(guó)反對(duì)英國(guó)殖民統(tǒng)治的革命斗爭(zhēng)就建立于對(duì)全體美國(guó)人天賦權(quán)利的訴求,用1776年美國(guó)《獨(dú)立宣言》的崇高措辭來(lái)表達(dá)就是,對(duì)“生命、自由和追求幸福權(quán)利”的訴求。正如宣言所示,“我們認(rèn)為下面這些真理是不證自明的:人人生而平等,造物主都賦予了他們某些不可剝奪的權(quán)利”。同樣,1789年8月26日法國(guó)《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》也包含了一些激勵(lì)人心的觀點(diǎn),并提及人類的某些“天賦權(quán)利”。
自然法在許多契約理論中得到應(yīng)用,這些理論按照一種社會(huì)契約的形式來(lái)構(gòu)想政治權(quán)利和義務(wù)。這種社會(huì)契約并非嚴(yán)格法律意義上的契約,而是表達(dá)了一種觀念,即一個(gè)人服從另一個(gè)人的政治權(quán)力必須以前者的同意為條件。這種研究方法在自由主義思想中依然頗有影響力,尤其是約翰?羅爾斯的正義理論(參見第四章)。
第二章 法律實(shí)證主義
設(shè)想一下一個(gè)強(qiáng)有力的君主向其臣民頒布命令。臣民有義務(wù)按照君主的意愿去行事。法律即命令的觀念是古典法律實(shí)證主義的核心思想,并得到該流派兩位偉大的旗手杰里米?邊沁和約翰?奧斯丁的支持,F(xiàn)代法律實(shí)證主義者對(duì)法律的概念這個(gè)問(wèn)題采取了一種相對(duì)而言更為復(fù)雜深?yuàn)W的態(tài)度,但和其卓越的前輩一樣,他們也否認(rèn)上一章所述的自然法學(xué)關(guān)于法律和道德之間存在關(guān)聯(lián)的觀點(diǎn)。自然法學(xué)家主張法律由一系列的命題組成,這些命題是通過(guò)一種推理的過(guò)程從自然中引出的。法律實(shí)證主義者對(duì)自然法學(xué)家的這個(gè)觀點(diǎn)提出強(qiáng)烈反對(duì)。本章即對(duì)這一重要法律理論的主要內(nèi)容進(jìn)行闡述。
“實(shí)證主義”(positivism)一詞源于拉丁文positum,意思是指制定或頒布的法律。一般而言,法律實(shí)證主義的核心觀點(diǎn)是任何法律的有效性都要上溯至一個(gè)客觀的可確證的淵源。簡(jiǎn)言之,如同科學(xué)實(shí)證主義,法律實(shí)證主義拒斥自然法學(xué)家所持的以下觀點(diǎn),即法律獨(dú)立于人的立法行為而存在。通過(guò)本章的閱讀我們將清楚地發(fā)現(xiàn),邊沁和奧斯丁的早期法律實(shí)證主義認(rèn)為法律源自主權(quán)者的命令。H.L.A.哈特注意到一種承認(rèn)規(guī)則,這種規(guī)則將法律與其他社會(huì)規(guī)則區(qū)分開來(lái)。漢斯?凱爾森則證明了一種使憲法有效的基本規(guī)范。法律實(shí)證主義者還經(jīng)常聲稱把法律和道德聯(lián)結(jié)起來(lái)毫無(wú)必要,對(duì)法律概念的分析則是值得研究下去的,并且這種分析與社會(huì)學(xué)和歷史學(xué)的探究以及嚴(yán)格的價(jià)值評(píng)判是截然不同的(盡管并非是對(duì)立的)。
法律實(shí)證主義者之間最重要的共同觀點(diǎn)是,出于研究與分析的目的,制定法應(yīng)當(dāng)與道德上應(yīng)然的法律區(qū)分開來(lái)。換句話說(shuō),必須在“應(yīng)當(dāng)”(道德上可取的)與“是”(實(shí)際存在的)二者之間劃分清楚。但由此并不能得出結(jié)論認(rèn)為法律實(shí)證主義者對(duì)道德問(wèn)題無(wú)動(dòng)于衷。大多數(shù)實(shí)證主義者都批評(píng)現(xiàn)存的法律并且提出一些方法來(lái)對(duì)法律進(jìn)行改革,這些通常都涉及道德判斷。但實(shí)證主義者的確都認(rèn)為,分析和理解法律的最有效方法是暫不進(jìn)行道德判斷,直到我們確定我們?cè)噲D去弄清楚的是什么。
人們經(jīng)常認(rèn)為法律實(shí)證主義者持有這樣一種主張:不正義或者邪惡的法律也是法律,因此必須得到服從。法律實(shí)證主義者并不必然認(rèn)同這種主張。實(shí)際上,邊沁和奧斯丁都承認(rèn)不服從惡法是正當(dāng)?shù)模绻@種不服從能促進(jìn)現(xiàn)狀改善的話。用現(xiàn)代最重要的法律實(shí)證主義者H.L. A.哈特的話說(shuō):
證明某物在法律上有效并不是服從問(wèn)題的決定性因素,……不管君王的光環(huán)多么耀眼,也不管官方體制的權(quán)威有多大,他們的要求最后都必須接受道德的審查。
對(duì)哈特和邊沁來(lái)說(shuō),這是法律實(shí)證主義的一個(gè)主要優(yōu)點(diǎn)。
法律即命令:邊沁和奧斯丁
杰里米·邊沁(1748—1832)的巨著為實(shí)證主義法學(xué)以及對(duì)法律和法律制度進(jìn)行的系統(tǒng)分析作出了卓越貢獻(xiàn)。他不僅試圖去揭露他那個(gè)年代的陳詞濫調(diào),構(gòu)建一個(gè)建立在功利原則基礎(chǔ)圖4杰里米?邊沁:法哲學(xué)中的路德?上的法學(xué)、邏輯學(xué)、政治學(xué)和心理學(xué)的綜合理論,而且還嘗試在幾乎每個(gè)問(wèn)題上對(duì)法律進(jìn)行改革。他猛烈批評(píng)普通法及其理論基礎(chǔ)。在啟蒙精神的推動(dòng)下,邊沁試圖讓普通法服從理性的冷光。他努力剝?nèi)シ傻纳衩赝庖虏⒁运赜械南娘L(fēng)揭示法律的廬山真面目,聲稱訴諸自然法不過(guò)是“偽裝的個(gè)人觀點(diǎn)”或者“僅僅是自命為立法者的看法”。
邊沁認(rèn)為,普通法的不確定性是其特有的缺陷。不成文法在本質(zhì)上含糊不清且難以預(yù)測(cè),它無(wú)法提供一種可靠的公開標(biāo)準(zhǔn),使人們對(duì)其擁有合理預(yù)期來(lái)指導(dǎo)行為。普通法的這種混亂情況必須系統(tǒng)地加以處理。在邊沁看來(lái),這很簡(jiǎn)單,就是要進(jìn)行法典編纂。法典將有效削減法官的權(quán)力,法官的任務(wù)因此將更多地表現(xiàn)于執(zhí)行法律而非解釋法律。同時(shí)這也會(huì)減少對(duì)律師的需求:法典無(wú)須法律顧問(wèn)的幫助也易于理解。不像大陸法系采用以羅馬法為基礎(chǔ)的拿破侖法典已有很長(zhǎng)歷史,在普通法世界進(jìn)行法典編纂仍然是一個(gè)夢(mèng)想。
約翰?奧斯丁(1790—1859)在1832年邊沁逝世那一年出版了其主要著作《法理學(xué)的范圍》。作為邊沁的弟子,奧斯丁的法律觀建立在命令或責(zé)任的理念上,盡管他并沒(méi)有過(guò)多詳述什么是命令或責(zé)任。雖然這兩位法理學(xué)家都強(qiáng)調(diào)人們對(duì)主權(quán)者權(quán)力的服從,但奧斯丁的法律定義強(qiáng)調(diào)對(duì)行為的控制,這個(gè)定義有時(shí)被認(rèn)為對(duì)刑法以外的領(lǐng)域并沒(méi)有太多涉足。他把命令等同于法律的標(biāo)志導(dǎo)致其對(duì)法律的界定較之邊沁所采納的定義限制更多,邊沁試圖制定一種單一、完全的法律從而能充分表達(dá)立法機(jī)關(guān)的意志。
但二者都關(guān)注法學(xué)研究范圍的限定,從而都能說(shuō)明和解釋法律的主要特征。然而,就奧斯丁而言,“確切意義上的法律”的涵蓋面要比邊沁的狹窄得多,只包含兩類:神法和人法。人法(由人制定并適用于人的法律)進(jìn)一步分為制定法或者“嚴(yán)格意義上”的法律(由政治地位高的人制定或者按照法定權(quán)利制定的法律)以及不是由政治地位高的人制定或者不是按照法定權(quán)利制定的法律。“非確切意義上的”法律則分為類推的法律(如時(shí)裝規(guī)則、憲法和國(guó)際法)和比喻的法律(如萬(wàn)有引力定律)。類推的法律以及不是由政治地位高的人制定或者不是按照法定權(quán)利制定的法律僅僅是一種“實(shí)在道德”。只有制定法是法學(xué)的確切研究領(lǐng)域。
邊沁是一個(gè)功利主義者(參見第四章)和法律改革家,這一點(diǎn)人們最為了解。但他始終堅(jiān)持要把“說(shuō)明性的”法學(xué)和“審查性的”法學(xué)區(qū)別開來(lái)。前者論述實(shí)然,后者則描述應(yīng)然。奧斯丁無(wú)條件地保留了這個(gè)區(qū)分,但他的分析在范圍和目的上都較邊沁要狹窄得多。
盡管兩人都堅(jiān)持功利主義道德并在法學(xué)的性質(zhì)、功能以及普通法傳統(tǒng)的重大不足方面持有許多相似的觀點(diǎn),但他們?cè)趯W(xué)科研究的一般方法上存在著幾個(gè)重大區(qū)別。尤其是,邊沁堅(jiān)持一種單一完全的、能充分表達(dá)立法機(jī)關(guān)意志的法律觀。他試圖說(shuō)明一個(gè)單一的法律如何生成一種單一的違法行為,這種違法行為的定義是法律承認(rèn)的違法行為中含義最狹隘的一種。
奧斯丁則把其對(duì)法律體系的規(guī)劃建立在權(quán)利的分類上;他不受尋求一種“完全的”法律的想法困擾。同樣,在追求為一組涵蓋廣泛的法律和“立法藝術(shù)”的要素提供一種規(guī)劃的過(guò)程中,邊沁詳述了一種復(fù)雜的“意志邏輯”,奧斯丁則試圖構(gòu)建一種法律科學(xué),并沒(méi)有花時(shí)間去研究邊沁的立法藝術(shù)。邊沁努力設(shè)計(jì)出一些方法,試圖以此來(lái)對(duì)專斷權(quán)力,尤其是法官的專斷權(quán)力進(jìn)行限制,奧斯丁則并不那么操心這些問(wèn)題。
奧斯丁法學(xué)范圍圖景的一個(gè)特征是,法律的概念即主權(quán)者的命令。任何事物如果不是一個(gè)命令就不是法律。只有一般性的命令能算作法律,只有源自主權(quán)者的命令才是“制定法”。奧斯丁堅(jiān)持主張法律即命令,這就要求其把習(xí)慣法、憲法和國(guó)際公法排除在法學(xué)范圍之外,因?yàn)闊o(wú)法確定一個(gè)明確的主權(quán)者作為這些規(guī)則的創(chuàng)制者。因而,在涉及國(guó)際公法時(shí),主權(quán)國(guó)家就惡名昭彰地隨意漠視這類法律的要求。