第1章緒論
　　【學習要點及目標】
　　介紹了建設工程合同法律體系，要求從狹義和廣義兩個方面進行把握。
　　掌握學習本門課程的學習任務和方法。
　　【核心概念】
　　建設工程合同法律體系、合同管理、合同條件。
　　【引導案例】
　　某房地產開發(fā)公司準備以傳統(tǒng)項目管理模式進行一個項目開發(fā)，部分主要設備采取發(fā)包人供應方式，部分專業(yè)工程由發(fā)包人進行專業(yè)分包，請為發(fā)包人設計合同管理體系。
　　1.1建設工程合同法律體系
　　隨著經濟全球化趨勢的加速演進，國際建設工程項目采購模式與工程合同管理領域發(fā)生了巨大的變化，各種全新的項目采購模式與合同條件不斷涌現，并且在工程實踐中得到了大量的采用。在項目采購模式方面，除了傳統(tǒng)的設計招標施工(DBB)采購模式，設計—施工(DB)、設計采購施工(EPC)、建設管理(CM)、項目管理承包(PMC)、建設—運營—轉讓(BOT)等新的采購模式相繼出現。在工程合同領域，FIDIC(國際咨詢工程師聯合會)、ICE(英國土木工程師學會)、JCT(英國合同審定聯合會)、AIA(美國建筑師學會)等國際組織制定的系列標準合同條件也不斷地修改、發(fā)展和完善，并且在許多工程中得以采用。同這些變化相比，中國的項目采購模式顯得較為單調，雖然在建設領域已經廣泛地推行了建設監(jiān)理制、招標投標制、合同管理制和項目法人制等工程建設基本制度，但是這些制度以及相應的制度環(huán)境基本上是基于傳統(tǒng)的項目采購模式(DBB)，這種局面在一定程度上束縛了我國工程建設行業(yè)的合理發(fā)展和對外拓展。與此同時，我國的標準工程合同格式比較單一，不能夠反映建設合同關系的多樣性和靈活性。因此，準確理解項目采購模式的內涵，把握工程合同管理的發(fā)展方向，發(fā)展和完善我國項目采購模式體系和標準工程合同條件，成為我國建筑業(yè)和企業(yè)實現“走出去”戰(zhàn)略，加快實現與國際接軌步伐，提高國際競爭力的重要課題。
　　建設工程合同管理是在建設工程項目中對相關合同的策劃、訂立、履行、變更、索賠和爭議解決的管理。合同管理是工程項目管理的核心，在現代工程項目管理的知識體系中有著特殊的地位和作用。質量、進度、成本、安全、信息等管理都是與合同管理密不可分的，合同管理的質量會直接影響到其他項目管理內容的管理質量。合同作為財產流轉的法律形式，其產生必然基于財產流轉的事實。在市場經濟中，財產的流轉主要依靠合同。特別是建設工程，項目標的大、履行時間長、涉及主體多，依靠合同來規(guī)范和確定彼此的權利義務關系就顯得尤為重要。任何一個建設項目的實施，都是通過簽訂一系列的承發(fā)包合同來實現的。通過對承包內容、范圍、價款、工期和質量標準等合同條款的制定和履行，業(yè)主和承包商可以在合同環(huán)境下調控建設項目的運行狀態(tài)。通過對合同管理目標責任的分解，可以規(guī)范項目管理機構的內部職能，緊密圍繞合同條款開展項目管理工作。因此，無論是對承包商的管理，還是對項目業(yè)主本身的內部管理，合同始終是建設項目管理的核心。
　　建設工程合同體系可以從狹義和廣義兩個層面進行考察。從狹義上講，按照合同客體的標準，依據《合同法》的規(guī)定，“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同”；從廣義上講，建設工程合同泛指參與工程項目各方之間的合同關系，如圖1-1和圖1-2所示。
　　合同管理是工程承包項目管理最重要的一環(huán)，它涉及工程技術、經濟造價、法律法規(guī)、風險預測等多方面知識和技能。自我國加入WTO以來，為了應對世界貿易組織規(guī)則給建筑市場帶來的前所未有的機遇與挑戰(zhàn)，順應國際工程合同條件和慣例的需要，推行建設領域的合同管理制，有關部門做了大量的工作，從立法到實際操作都日趨完善，基本形成了國家立法、政府立規(guī)、行業(yè)立制的層次分明、體制完備的合同法律體系以及相關配套制度。
　　圖1-1狹義上的建設工程合同體系
　　圖1-2廣義上的建設工程合同法律關系
　　1.1.1完備的法律制度是進行合同管理的基礎
　　國家重視基本建設領域的立法活動。規(guī)范建設工程合同，不但需要規(guī)范合同本身的法律法規(guī)的完善，也需要相關法律體系的完善。目前，我國這方面的立法體系已基本完備。1998年3月1日開始實施、經2011年4月22日《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國建筑法〉的決定》修改，自2011年7月1日起施行的《中華人民共和國建筑法》是我國建筑業(yè)的根本大法，它的頒布和實施，有利于建立健全有形建筑市場，加強建筑安全生產管理，強化建筑質量管理，規(guī)范招投標行為，依法治業(yè)，促進建筑業(yè)健康有序的發(fā)展�！督ㄖ�法》是規(guī)范我國各類房屋建筑及其附屬設施建造和安裝活動的重要法律，它的基本精神：一是保證建筑工程質量和安全；二是規(guī)范和保障建筑各方主體的權益。與建設工程合同有直接關系的其他法律包括《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《安全生產法》等。《民法通則》是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系的基本法律。合同關系也是一種財產(債)關系，因此，《民法通則》對規(guī)范合同關系作出了原則性的規(guī)定�！逗贤�法》是規(guī)范我國市場經濟財產流轉關系的基本法，建設工程合同的訂立和履行也要遵守其基本規(guī)定，在建設工程合同的履行過程中，由于會涉及大量的其他合同，如買賣合同、租賃合同等，也要遵守《合同法》的規(guī)定。招標投標是通過競爭擇優(yōu)確定項目某一特定階段實施人的主要方式，《招標投標法》是規(guī)范建筑市場競爭的主要法律，能夠有效地實現建筑市場的公開、公平、公正的競爭。有些建設項目必須通過招標投標確定承包人，其他項目國家鼓勵通過招標投標確定承包人。另外，建設工程合同的訂立和履行還涉及其他一些法律關系，則需要遵守相應法律的規(guī)定。在建設工程合同的訂立和履行中需要提供擔保的，則應當遵守《擔保法》的規(guī)定。在建設工程合同的訂立和履行中需要投保的，則應當遵守《保險法》的規(guī)定。在建設工程合同的訂立和履行中需要建立勞動關系的，則應當遵守《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定。在合同的訂立和履行過程中如果要涉及合同的公證、簽證等活動，則應當遵守國家對公證、簽證等的規(guī)定。如果合同在履行過程中發(fā)生了爭議，雙方訂有仲裁協議(或者爭議發(fā)生后雙方達成仲裁協議的)，則應按照《仲裁法》的規(guī)定進行仲裁；如果雙方沒有仲裁協議(爭議發(fā)生后雙方也沒有達成仲裁協議的)，則應按照《民事訴訟法》將訴訟作為爭議的最終解決方式。
　　1.1.2配套的法規(guī)規(guī)章是進行合同管理的依據
　　各級政府及建設行政主管部門是具體法規(guī)和規(guī)章制度的制定者。這些行政法規(guī)、部門規(guī)章將法律的原則性規(guī)定具體應用于工程實踐，使得建設工程項目全壽命周期的各個環(huán)節(jié)都有規(guī)可依、有章可循。從行政法規(guī)層面來看，《招標投標法實施條例》規(guī)范了招投標活動參與方的行為；《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》是保障建設工程質量和建設活動安全的基本依據；《建設項目環(huán)境保護管理條例》、《公共機構節(jié)能條例》、《民用建筑節(jié)能條例》是促進節(jié)能減排工作、保證工程項目可持續(xù)建設的法律要求。從部門規(guī)章、標準文件層面來看，《工程建設項目施工招標投標辦法》、《建筑工程施工許可管理辦法》、《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收暫行規(guī)定》、《建設工程價款結算暫行辦法》等文件為建設工程從項目采購到竣工驗收結算提供了具體的管理辦法和操作流程。
　　1.1.3標準的合同條件是進行合同管理的載體
　　我國的建設工程合同示范文本制度肇始于20世紀90年代，按照國務院辦公廳國辦發(fā)〔1990〕13號文件《關于在全國逐步推行經濟合同示范文本制度請示的通知》的要求，原建設部和原國家工商行政管理局制定了《建設工程施工合同(示范文本)》(GF—1991—0201)；1999年12月，原建設部和原國家工商行政管理局對1991年版示范文本進行了修訂，發(fā)布了《建設工程施工合同(示范文本)》(GF—1999—0201)；2003年8月，原建設部和國家工商行政管理總局編制了《建設工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》(GF—2003—0213)和《建設工程施工勞務分包合同(示范文本)》(GF—2003—0214)，與已經頒發(fā)的《建設工程施工合同(示范文本)》配套使用。至此，我國初步建立起了較為完善的建設工程合同示范文本體系。目前我國現行的工程合同示范文本如表1-1所示。
　　表1-1我國現行工程合同示范文本
　　序號示范范本名稱發(fā)布時間
　　1《建設工程施工合同(示范文本)》2013
　　2《建設工程委托監(jiān)理合同(示范文本)》2012
　　3《建設工程勘察合同(示范文本)》(一)2000
　　4《建設工程勘察合同(示范文本)》(二)2000
　　5《建設工程設計合同(示范文本)》(一)2000
　　6《建設工程設計合同(示范文本)》(二)2000
　　7《建設工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》2003
　　8《建設工程施工勞務分包合同(示范文本)》2003
　　此外，已經發(fā)布施行與建設工程相關的示范文本還包括《工程擔保合同示范文本》(試行)、《建設工程造價咨詢合同(示范文本)》等。2007年11月1日，國家發(fā)改委、財政部、建設部等九部委聯合頒布了第56號令，在發(fā)布的《標準施工招標文件》中，規(guī)定了新的通用合同條款；2011年住建部聯合國家工商行政管理總局發(fā)布了《建設項目工程總承包合同示范文本(試行)》(GF—2011—0216)。推行合同示范文本制度，是貫徹執(zhí)行《合同法》、《建筑法》，加強建設工程合同監(jiān)督，提高合同履約率，維護建筑市場秩序的一項重要措施。雖然合同的示范文本不屬于法律法規(guī)，是推薦使用的文本，但由于合同示范文本考慮到了建設工程合同在訂立和履行中有可能涉及的各種問題，并給出了較為公正的解決方法，能夠有效地減少合同的爭議，因此對完善建設工程合同管理制度起到了極大的推動作用。所謂的合同管理制，就是指工程的勘察設計、施工、材料設備采購和工程監(jiān)理等都必須依法訂立合同，依據合同規(guī)定履行義務、享受權利的工程管理制度。
　　1.2本課程的學習任務和方法
　　建設工程合同是項目法人單位與建筑企業(yè)確認工程承發(fā)包關系的主要法律形式，是進行工程施工、監(jiān)理和驗收的主要依據。建設工程合同管理是對與工程建設項目有關的各類合同，從條款的擬定、協商、簽署、履行情況等環(huán)節(jié)入手進行檢查和分析，以期通過科學的合同管理工作，實現工程項目“三大控制”(質量控制、工期控制、成本控制)的任務要求，維護當事人的合法權益。具體地說，進行有效的合同管理，是為了讓合同涉及的單位樹立合同法制觀念，嚴格執(zhí)行《合同法》和建設工程合同行政法規(guī)以及“合同示范文本”制度，嚴格按照法定程序簽訂建設工程項目合同，盡量減少或避免違法違規(guī)現象，敦促合同簽訂者嚴格履行工程建設合同文本中的各項條款，提高工程建設項目合同的履約率。
　　1.2.1建設工程合同管理的任務
　　建設工程合同管理的主要任務，是促進項目法人責任制、招標投標制、工程監(jiān)理制和合同管理制等制度的實行，并協調好“四制”的關系，規(guī)范各種合同的文體和格式，使建筑市場交易活動中各主體之間的行為由合同約束。
　　1.保障實現項目目標
　　合同管理是為建設工程項目總目標和企業(yè)總目標服務的，以保證項目總目標和企業(yè)總目標的實現，所以合同管理不僅是工程項目管理的一部分，而且是企業(yè)管理的一部分。具體地說，合同管理目標包括以下內容。
　　(1)保證項目在預定的成本(投資)、預定的工期范圍內順利完成，達到預定的質量和功能要求。
　　(2)保證整個工程合同的簽訂和實施過程符合法律的要求。
　　(3)合同爭執(zhí)較少，合同各參與方能互相協調，都感到滿意。最終業(yè)主不僅按計劃獲得一個合格的工程，實現投資目的，而且對工程、對承包商、對雙方的合作感到滿意；而承包商不僅取得了合理的利潤，而且贏得了信譽，強化了雙方友好合作的關系。
　　2.規(guī)范建設程序和建設主體
　　這意味著不但要對工程項目中包括的可行性研究、勘察設計、招標投標、建筑施工、材料設備采購等各種經濟活動，都以合同的形式加以確定，而且建筑領域中的第三產業(yè)，例如工程咨詢公司、工程監(jiān)理公司、招標代理機構、預結算中心等中介組織，為了促進建筑市場的繁榮和健康發(fā)展，也應以合同或委托合同的形式建立雙方的法律關系。
　　我國在建設領域推行項目法人負責制、招標投標制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些改革制度中，核心內容是合同管理制度。因為項目法人制是要建立能夠獨立承擔民事責任的主體制度，而市場經濟中的民事責任主要是基于合同義務的合同責任。招標投標制實際上要確立一種公平、公正、公開的合同訂立制度。工程監(jiān)理法律關系也是依靠合同來規(guī)范業(yè)主、承包人、監(jiān)理單位相互之間的關系。
　　3.提高工程建設的管理水平
　　工程建設管理水平的提高體現在工程質量、進度和投資的三大控制目標上，這三大控制目標的水平主要體現在合同中。在合同中規(guī)定三大控制目標后，要求合同當事人在工程管理中細化這些內容，在工程建設過程中嚴格執(zhí)行這些規(guī)定。同時，如果能夠嚴格按照合同的要求進行管理，工程的質量能夠有效地得到保障，進度和投資的控制目標也能夠實現。因此，建設工程合同管理能夠有效地提高工程建設的管理水平。
　　4.避免和克服建筑領域的經濟違法和犯罪
　　建筑領域是我國經濟犯罪的高發(fā)領域。出現這樣的情況主要是由于工程建設中的公開、公正、公平做得不夠好。而加強建設工程合同管理能夠有效地做到公開、公正、公平。特別是健全重要的建設工程合同的訂立方式——招標投標，能夠將建筑市場的交易行為置于公開的環(huán)境之中，約束權力濫用行為，有效地避免和克服建筑領域的受賄行賄行為。加強建設工程合同履行的管理也有助于政府行政管理部門對合同的監(jiān)督，避免和克服建筑領域的經濟違法和犯罪。
　　1.2.2學習本門課程的方法
　　在建設工程項目管理中，合同管理工作已有很長的歷史，但合同管理作為工程項目管理中的一個獨立的管理職能時間還不長。人們對合同和合同管理的認識、研究和應用有一個發(fā)展過程。學習工程合同管理這門課程，需要樹立兩種觀念、掌握兩種方法。
　　1.法律至上的觀念
　　合同關系是一種典型的民事法律關系，因此在學習和應用工程合同進行項目管理的過程中，必須樹立“法律至上、契約自由”的觀念。法律至上，意味著項目參與各方的全部交易行為均須在合法的前提下進行；契約自由，意味著只要在法律允許的范疇內，合同當事人得以自由約定合同的內容和履行的方式。合同應該成為約束項目參與人行為的最高準則，也應該成為全部建設活動的出發(fā)點和落腳點。
　　合同的語言和格式有法律的特點，對工程專業(yè)的學生在思維方式，甚至在語言上難以適應。但對專門研究法律的人來說，工程合同又具有工程的特點。它要描述工程管理程序，在語言和風格上符合工程的要求。對于工程管理的學生和工作人員，合同管理的學習對培養(yǎng)他們嚴謹的思維方式、優(yōu)化他們的理論和知識體系、提升語言表達能力和工程文件寫作能力都有重要的作用。
　　2.交叉融合的觀念
　　合同問題具有多種學科交叉的屬性，它既是法律問題，又是經營問題，同時也是工程技術和管理問題。由于工程合同在工程中特殊的作用和它本身具有綜合性特點，使得本課程對工程管理專業(yè)的整個知識體系有決定性的影響，涉及企業(yè)管理和工程項目管理的各個方面，與工程造價、進度計劃、質量管理、范圍管理、信息管理等都有關系。它是工程管理知識體系的接合部，在學習中應注意知識的集成。
　　3.理論與實踐相結合的方法
　　由于合同管理注重實務，所以在本書的學習過程中要結合閱讀實際工程的招標投標文件、標準的合同文件、相關的法律法規(guī)和工程案例，要多閱讀實際工程資料，最好能夠學會招標投標文件和合同文件的編寫，學會合同分析方法。工程管理專業(yè)的學生應多讀合同文本，在語言、思維和風格上適應工程合同的要求。
　　合同的解釋、合同的管理和索賠重視案例的研究。在國際工程中，許多合同條款的解釋和索賠的解決要符合通常大家公認的一些案例，甚至可以直接引用過去典型案例作為合同爭執(zhí)的解決和索賠依據。但對合同爭執(zhí)和索賠事件的處理和解決又要具體問題具體分析，不可盲目照搬以前的案例，或一味憑經驗辦事。在國際工程中，許多相同或相近的索賠事件，有時處理過程、索賠值的計算方法(公式、依據)不同，則能得到完全不同甚至相悖的解決結果。所以閱讀和分析合同管理與索賠案例切不可像看小說一樣，只注重事件起因和最終結果，否則會產生誤導。應注意它的特點，如工程的法律背景、合同背景、環(huán)境、合同實施和管理過程，合同雙方的具體情況、合同雙方的索賠(反索賠)策略和其他細節(jié)問題(如雙方在工程中的溝通程度)等。這些對合同問題的解決都有極大的影響。
　　4.重視發(fā)展與創(chuàng)新的方法
　　隨著研究和實踐的深入，工程合同管理已由過去單純的經驗型管理狀態(tài)(即主要憑借管理者自身經歷和第一手經驗開展工作)，逐漸形成自己的理論和方法體系。但總的來說，合同管理學科理論體系尚不完備，應加強合同和合同管理理論的研究和探索。
　　工程合同、合同管理和索賠的研究和應用是常新的。在工程界，一份新的合同標準文本頒布，一個新的融資模式、承發(fā)包模式和管理模式的提出，新的管理理念、理論和方法的應用，都會引起相關合同與合同管理的進步，都需對相關合同和合同管理進行研究。近年來，我國工程中有許多新的融資模式(如PPP、PFI)、承發(fā)包模式(如工程總承包)和管理模式(如項目管理承包、代建制)，這樣就出現了相應的合同問題。所以，要關注和跟蹤合同管理最新研究成果，注重合同管理理論的發(fā)展與創(chuàng)新。
　　1.2.3本課程教學目標
　　吉林建筑大學的“工程合同管理”課程是吉林省優(yōu)秀課程和吉林省精品課程。本課程主要面向建筑類高校中具有土木工程背景的專業(yè)學生開設。其中工程管理專業(yè)學生分別開設“建設工程招標與投標”(24學時)和“工程合同管理”(40學時)兩門課程，同時配合“建設工程招投標與合同模擬”(2周)課程設計實踐環(huán)節(jié)；非工程管理專業(yè)學生開設“建設工程招投標與合同管理”(48學時)一門課程，并結合該課程在本專業(yè)的重要程度決定是否開設實踐環(huán)節(jié)。
　　“工程合同管理”作為工程管理專業(yè)的主干核心課程，是“建設法規(guī)”、“工程合同法律制度”等課程的后續(xù)課程。本課程的教學目標，是通過對于國內建設工程合同示范文本和國際工程合同慣例的教學，使學生掌握工程合同管理的主要程序、方法和手段；熟悉工程合同管理的主要內容、手段，工程合同體系；了解工程合同管理信息系統(tǒng)；初步具備解決工程合同訂立、履行過程中主要問題的基本能力。
　　案例分析
　　【案例1-1】
　　小張是某施工單位新入職的大學生，人力資源部門主管安排其到招投標與合約管理部熟悉工作。該部門的同事讓他協助設計一個工程合同會簽單的樣表，您覺得樣表應該包含哪些內容？
　　【案例分析】
　　合同會簽單根據工程合同內容和性質的不同，主要應該包括以下內容：合同內容簡介、會簽發(fā)起部門、法律顧問意見(或者單位法務部門意見)、工程部意見、造價部意見、主管領導意見和單位領導意見等。
　　本章小結
　　本章介紹了建設工程合同體系，從狹義上講，依據《合同法》的規(guī)定，“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同”；從廣義上講，建設工程合同泛指參與工程項目各方之間的合同關系。通過本章的學習，應掌握學習本課程的方法和目標，將學到的知識轉化成能力，應用到工程領域。
　　習題
　　1.建設工程合同體系從廣義和狹義的角度分別指什么？
　　2.結合本章的內容和工程實踐，做好工程合同管理工作需要哪些條件？
　　3.結合本章內容，試述本課程的學習方法及學習目標。
　　4.您認為本課程學習的重點和難點是什么？
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