★美國最富盛名的法官和學(xué)者波斯納對其31年司法生涯的回顧與反思,個人自傳的預(yù)演!锊ㄋ辜{通過31年法官經(jīng)歷,總結(jié)律師應(yīng)該如何辯論、法官應(yīng)該如何裁決才能更好地提升審判的公正性和社會效應(yīng)!锂斍暗乃痉w制正在面臨復(fù)雜性的挑戰(zhàn),科技、社交媒體和全球化領(lǐng)域日新月異的發(fā)展,讓法官面對的案件越來越復(fù)雜,越來越難以理解、難以決斷。★在復(fù)雜性的挑戰(zhàn)下,當前的司法體系反而日益走向形式主義和官僚主義,試圖在人為構(gòu)建的堡壘里回避對真實世界的理解。以美國最高法院大法官斯卡利亞為首倡導(dǎo)的法律原旨主義正是這條道路的代表,也是解決當前問題的頭號障礙!镆粋好法官首先是收集和查明事實,然后仔細斟酌法條語境,從而得出一個合理結(jié)論,美國歷史上那些偉大法官,諸如奧利弗·溫德爾·霍姆斯、路易斯·布蘭代斯、本杰明·卡多佐、勒尼德漢德、羅伯特·杰克遜和亨利弗蘭德利等都是這樣做的。沿著這條現(xiàn)實主義的道路前行,才是解決當前司法難題的最好方法!锉緯懻摰乃痉w制問題,與中國當前正在熱議和展開的司法改革若合符節(jié)。對于科技、社交媒體和全球化帶來的審判復(fù)雜性,中美兩國面臨著相同的局面,因此波斯納對其法官生涯所做的經(jīng)驗總結(jié)和道路探討,對中國司法工作者、尤其是法官具有非,F(xiàn)實的閱讀和思考意義。
引論:法官面對的挑戰(zhàn)
每件事都應(yīng)盡可能簡單,但別過度。
——艾爾伯特·愛因斯坦(據(jù)說是)
我討論的問題是各聯(lián)邦法院今天面對的眾多挑戰(zhàn),并著重討論的復(fù)雜性的增加。我的進路是個人性的,意思是,大量汲取了我本人的法官經(jīng)歷。這也現(xiàn)實,意思是,拒絕那些形式主義的法律進路。這些形式主義進路都基于一個信念,即所有法律爭點問題都可以通過邏輯、文本或程序來解決,法官本人的人格、價值、意識形態(tài)、文化背景或真實世界的經(jīng)驗都不起任何作用,F(xiàn)實主義的司法傳統(tǒng)是由一些杰出法官塑造起來的,例如,約翰·馬歇爾、奧列佛·溫德爾·霍姆斯、路易·布蘭代斯、本杰明·卡多佐、羅伯特·杰克遜、勒尼德·漢德、羅杰·特拉諾和亨利·弗蘭德利。這一現(xiàn)實主義傳統(tǒng)與1920-1930年代的“現(xiàn)實主義法學(xué)”斷然不同,盡管有重疊。后者雖也留下了印記,但只能說是雷聲大雨點小。關(guān)于形式主義和現(xiàn)實主義,我下面很快還會多說幾句,因為兩者的鮮明反差對于本書至為根本。
我1981年12月4日宣誓成為美國聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院法官(這個聯(lián)邦的司法巡回區(qū)包括了伊利諾伊州、印第安納州和威斯康辛州),因此我擔任聯(lián)邦上訴法院法官已超過31年了。我聽取的案件口頭辯論超過6000;閱讀的訴訟摘要(盡管并非逐字逐句)超過15000份(許多案件沒有口頭辯論,但所有案件都有訴訟摘要);我撰寫的公開發(fā)表的司法意見也超過2800份。我曾同22位不同法官共同開庭,他們和我在法院服務(wù)期交叉重疊(其中有的已經(jīng)辭世),這還不包括臨時訪審的法官。在我的巡回區(qū)的一些地區(qū)法院,主要在伊利諾伊北區(qū)東部(這包括了芝加哥),作為一位法官自愿者,我曾主持初審,主要是民事有陪審團的案件,有時也主持了審前程序和協(xié)商和解。我也還參加過地區(qū)法院的三位法官合議庭判決,并曾作為訪審法官在另一上訴法(聯(lián)邦巡回區(qū)上訴法院)院短時參審。在我的法院我擔任了7年(1993-2000)首席法官,并因此在這一期間是美國司法委員會的法定(exofficio)成員。(如果視美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)為共和國的話,那么這個司法委員會可以說就是它的立法部門。)我也許是位好法官,也許很糟,或許不好也不差,但不可否認的是,我很有司法經(jīng)歷,即便我的經(jīng)歷就僅限于聯(lián)邦法院系統(tǒng)。
在這么長的時間和這么寬的經(jīng)歷中,很自然,對聯(lián)邦法官以及出庭聯(lián)邦法院的律師所面對的各種具體問題,我也形成了我的判斷。這些問題包括了,上訴法官在決定案件中該怎么做,他們的司法意見書又該怎樣(因此,法官該如何用他們的工作人員,其中主要是法官助理),律師該如何撰寫訴訟摘要和辯論案件,如何使初審過程更為準確、迅速和省事省錢又省心,如何挑選和訓(xùn)練聯(lián)邦法官,以及當下最急迫的,聯(lián)邦法院系統(tǒng)如何能應(yīng)對日益復(fù)雜的聯(lián)邦案件,而這個問題也與上述其他問題相互糾結(jié)。我們法官跟不上令人眼暈的技術(shù)(廣義理解的)論語以及其他知識領(lǐng)域(諸如對外國文化的了解)的進步,這使得聯(lián)邦案件甚至更復(fù)雜了,也因此對法官和律師都同樣更具挑戰(zhàn)性。然而,當法官談?wù)撍麄兊膿臅r,幾乎沒人說到復(fù)雜性的挑戰(zhàn)。
兩種復(fù)雜
我必須解說一下這個“復(fù)雜”指什么。(我會在第三章給一個更充分的解說。)一個問題,即便不復(fù)雜,也可能很難——例如,可以是一個倫理或其他價值的問題,或僅僅是一個因沒有數(shù)據(jù)因此給不出答案的問題。而當我說一個問題復(fù)雜時,意思是,這個問題的難在于涉及到難以描述的互動過程,或者,換言之,涉及一個系統(tǒng)而不是一個單子。這個系統(tǒng)可以是經(jīng)濟的——一個市場,例如,涉及到買賣各方之間的互動,以及競爭的各賣方之間頻繁的默契互動。這個系統(tǒng)也可以是政治的——國際間的力量平衡,比方說。也可能是生態(tài)的,各種生物種群競爭著,各自最大化(當然了,是無意識的)自己的基因適應(yīng)性。也可能是技術(shù)的——一部手機或其他復(fù)雜的機器。事實上,這個系統(tǒng)幾乎可以是任何東西——一個商業(yè)企業(yè),一個學(xué)院,一個活體的眾多細胞,構(gòu)成一個原子的那些亞原子組合,以及太陽系。
所有這些都是外在于法律體系的復(fù)雜范例,都是引發(fā)案件的這個外部環(huán)境的構(gòu)成部分。但與其他職業(yè)一樣,法官職業(yè)也產(chǎn)生其自身的復(fù)雜性,我稱其為內(nèi)在復(fù)雜性,而這又使法官應(yīng)對外在復(fù)雜性的難度增大了而不是減少了!奥殬I(yè)人士分類的根據(jù)是所謂其了解和從事的事情的復(fù)雜程度。因此,要保持或提升某個行當?shù)牡匚,就會把其干的那些事搞得更神神秘秘,通常是去掉那些實在簡單的事情,增加一些令人神秘不解的層級。”在律師、法學(xué)教授、法官助理和立法者的唆使下,法官們毫無必要地將法律過程“復(fù)雜化了”——而之所以如此,部分出于他們可以無需努力理解這個給現(xiàn)代法院惹了太多事的復(fù)雜的真實世界。形式主義者想用一種風格復(fù)雜的法律分析(這涉及到,比方說,無數(shù)的“釋法教義”,即制定法解釋的原則,我們會在本書第七章討論)來解決具體案件,但不必理解復(fù)雜的事實。與其形成反差的是,現(xiàn)實主義者希望以確實理解引發(fā)案件的科學(xué)或商業(yè)復(fù)雜性——無論有關(guān)事實還是法律——為基礎(chǔ),展開一種風格簡明的法律分析,F(xiàn)實主義者認為,法律是或可以使之簡明,但許多法律案件處理的事務(wù)本身實在太復(fù)雜,沒法簡約。
“法律讓我這么干的”或“法律有其自身邏輯”,可以用這些說法來概括法律形式主義的特點。從形式主義法學(xué)的視角來看,法律就是一份文本綱要,類似《圣經(jīng)》,法官或其他法律分析人士的工作就是分辨和運用這份綱要的內(nèi)在邏輯。法官只是一個解釋者,對自己的解釋在真實世界產(chǎn)生的后果無所謂或近乎無所謂。他不對這些后果負責;如果這些后果很不幸,那么修改法律,改變后果,這責任在于那些“政治性部門”(法官都喜歡這么稱呼政府的立法和行政部門,這可以令他們不染上政治的污漬)。按照這種觀點,一個法官考量各種解釋的不同后果,這就已經(jīng)超出了法律。只有法律分析的正統(tǒng)材料——法條、憲法、法規(guī)、先例和其他法律文件——才是法律;其他一切都是政策,或政治(甚或經(jīng)濟。>拖褚晃挥忻男问街髁x者說的,不明覺厲,“形式主義認為法律概念就是通向文本內(nèi)在解讀的途徑”。
法律現(xiàn)實主義比形式主義法學(xué)更難描述,因為它是法律中一切不屬于形式主義的思想和實踐;并且,如同我在引論一開始就提到的,它還是繁榮于1920-1930年代的一個特定的美國法律思想運動。法律現(xiàn)實主義在一定意義上與這個名為現(xiàn)實主義法學(xué)的運動截然不同,首先,法律現(xiàn)實主義深刻懷疑形式主義,認為形式主義更多是修辭而不是分析——這種修辭掩蓋了司法決定的真正來源。現(xiàn)實主義者特別看重司法判決的眾多后果,在這一方面,它很務(wù)實,但前提是其既關(guān)心系統(tǒng)后果也關(guān)心個案的后果,并因此避免短視的正義——即只關(guān)注某具體案件中的“公平”;也因此,它是分析的和經(jīng)驗的,而不僅僅是直覺的和政治的。所謂的系統(tǒng)后果包括了某教義或某決定產(chǎn)生的影響,對于法律的可預(yù)測性,對于案件總量,對于法院的管控度,對于其他政府部門的工作量(諸如立法部門,如果法官對制定法的語言根本不關(guān)心,就會令立法部門一片混亂),以及對于個人和公眾的合理期待。
我是一位務(wù)實的法官,并且早在開始擔心提請聯(lián)邦法院決定的案件之復(fù)雜性(大多是技術(shù)的)持續(xù)增長多年前,我就注意到法律實用主義與科學(xué)很有緣分,說過“我喜歡那號子更看重科學(xué)之德性(思想開放,不說廢話)的實用主義!钡珵檎f清楚我在本書想說的問題,我又無需將法律現(xiàn)實主義僅限于實用主義。一種能守住自己的法律現(xiàn)實主義,其核心是這樣一個理念,即在許多案件中,并且是在那些最重要的案件中,法官將不得不接受一個合乎情理的、一個說得通的結(jié)果,而并非能得出一個可論證、無可辯駁且“邏輯上”正確的結(jié)果。法律不是邏輯,而是經(jīng)驗,恰如霍姆斯的著名斷言。經(jīng)驗屬于事實的領(lǐng)地,因此比起形式主義者,現(xiàn)實主義者對事實的興趣要大得多,而這里的“事實”還不限于法官可以從審判記錄中瞄到的。今天,這種含義更豐富的事實,除了統(tǒng)計和其他系統(tǒng)數(shù)據(jù)外,還包括了許多科學(xué)發(fā)現(xiàn)。但科學(xué)和數(shù)據(jù)本身并不比正統(tǒng)法律文本更有能耐解決每個案件。什么才合乎情理,什么才說得通,這常常取決于道德感覺、常識、同情,以及其他不易轉(zhuǎn)換成可測度后果算計的思想情感成分。
但我在此特別強調(diào)的是,對事實的開放,這里的事實一定不限于對那些見之于司法記錄的事實。為說明這一點,讓我討論一下格蘭特·吉爾莫(我早年在芝加哥大學(xué)法學(xué)院任職時同他的任職有所重疊)——現(xiàn)實主義法學(xué)的一位杰出學(xué)者——的一篇文章。該文章分析的是十七世紀英格蘭的著名(或臭名昭著的)案件錢德勒訴羅普斯案;此案原告付給被告100英鎊,購買被告“肯定”但未予“保證”的一顆牛黃。事實上,這不是一顆牛黃。但法院判定原告不能獲得救濟,理由是被告只是給予了肯定。后來對法院的此判決的理解是,未明言保證不得強制執(zhí)行。盡管原告律師承認被告也許并不清楚這是否牛黃,該法院還是說,即便被告知道這不是牛黃,原告也還會敗訴;而就根據(jù)這一并無法律效力的斷言,后來衍生出了買方責任原則。但多年之后,未明言保證不得強制執(zhí)行以及買方責任原則,這兩者都名聲掃地了。
對于這個很受批評的案件,吉爾莫評論說:“這個判例報告沒有用心解說什么是牛黃,其假定的是,每個人都知道何為牛黃,就如同我們每個人都了解何為鉆石一樣。在思考此案時,有一天,我突然想到,我本人就完全不知道牛黃能干什么。”因此,吉爾莫查了書,很快發(fā)現(xiàn),牛黃是諸如山羊這類動物胃中的一塊東西,不會通過腸道排掉,又發(fā)現(xiàn)牛黃被認為具有極大藥用價值(在17世紀,100英鎊是很大一筆錢),特別是作為對付任何毒藥的一種解毒劑。這一發(fā)現(xiàn)令吉爾莫重新思考了有關(guān)此案的已被普遍接受的智慧:“當時的人們普遍都知道,有真的或有奇效的牛黃。當時的人們通常也都一定知道,要區(qū)分真假牛黃,盡管并非不可能,卻也極端困難。而無疑,牛黃是否起作用,使用者本人的心態(tài)很重要:如果我相信牛黃,也許我真的就能躲過瘟疫,但在一個理性的懷疑主義者手中,這同一顆牛黃石就會毫無作用。在這種情況下,就對僅說過——據(jù)其所知,他認為(或肯定了)這就是牛黃——但并未予以保證的賣家強加法律責任,法院也許就會遲疑。也許,17世紀的法律責任概念并不像我們認為的那么狹窄!弊⒁,這里來了一句妙語:“不管怎么說,這段小插曲的意味是,法律案件——以及法律規(guī)則——真的不是抽象命題,盡管我們喜歡這樣說,這樣談?wù)摚坪跛鼈兙驼娴娜绱肆。案件和?guī)則——以及事實上那些法典化的制定法——都只是針對具體事實(假定其真,而不論其是否確實為真)情況的具體回應(yīng)。法律是,并且我還要大膽地說,也總是非常地,因時且因人而異的!笔堑,這是現(xiàn)實主義法學(xué)的一個精到的洞察。作為一種實證理論,它告訴我們的是,法律決定和教義全都由事實驅(qū)動,而不是由理論驅(qū)動。作為一種規(guī)范理論,它告訴我們的是,也就該這樣,法律才會起作用。
現(xiàn)實主義與形式主義之間的古老沖突如今再次激烈起來了。在我們這個技術(shù)時代,令人奇怪地且很變態(tài),形式主義對法官和律師又有了新的吸引力,盡管形式主義是弱化了法律職業(yè)界解決這個時代的全新法律問題的能力。法律現(xiàn)實主義者一定比法律形式主義者更與技術(shù)意氣相投——特別是因為在如今的法律中,技術(shù)因素正日益增多。下面這幅用谷歌詞頻統(tǒng)計程序制作的圖就顯示了這一點。這個程序用來統(tǒng)計一個詞或短語在谷歌掃描的數(shù)百萬本書籍創(chuàng)建起來的數(shù)據(jù)庫中出現(xiàn)的相對次數(shù)。我們看到,在1920年,我們更可能遇到“法律”一詞,比“科學(xué)”、“技術(shù)”或“復(fù)雜性”更多,或者,就此而言,比這三者的總和都多,而到了2008年(該數(shù)據(jù)庫結(jié)束時),這后三個語詞相對頻度的總和就超出了“法律”一詞的相對頻度。“科學(xué)”一詞的相對頻度并未增加,但在1920年,科學(xué)就已經(jīng)是當時社會環(huán)境的重要組成部分之一。而“復(fù)雜性”一詞,并且特別是“技術(shù)”一詞的相對頻度已經(jīng)增加了——特別是“技術(shù)”增加了好幾番。
如果下30年,復(fù)雜性只是慢慢增長,那么未來的法官,即如今20多歲并一般說來要比時下這幫聯(lián)邦法官(平均年齡,聯(lián)邦地區(qū)法院法官是60,聯(lián)邦上訴法院法官是62,而最高法院大法官是66)更適應(yīng)現(xiàn)代技術(shù)的那些律師,會更有能力處理技術(shù)復(fù)雜的案件。但看起來技術(shù)很有可能繼續(xù)快速進展,如果屬實,那么未來的法官會受到強烈挑戰(zhàn),會如同當今這撥法官一樣強烈,甚或更為強烈,除非是他們同技術(shù)言和,或是把技術(shù)——它已大大改善了法律搜尋——也變成法律分析而不只是法律搜尋的組成部分,也許是通過把計算機軟件并入人的大腦。
但我需要提醒讀者,即便盡可能寬泛地界定“技術(shù)”,比方說,把“金融工程”也納入進來,這也不是現(xiàn)代社會復(fù)雜性的唯一來源。其他來源則有全球化、社會風氣的改變以及政治競選的融資創(chuàng)新,還有法律本身,包括聯(lián)邦法院系統(tǒng)這樣的內(nèi)部變得日益復(fù)雜的法律制度。但是最大的挑戰(zhàn)還是引發(fā)訴訟的那些活動本身變得日益復(fù)雜了。
本人不是技術(shù)人員。我本科專業(yè)是英文,我唯一的研究生教育就是法學(xué)院。我在某些學(xué)術(shù)研究中也用過微分和多元回歸分析,但都頗為簡單。然而,近年來,我日益擔心法律這一邊與另一邊的數(shù)學(xué)、科學(xué)和技術(shù)間的隔閡。2004年,我出版了一本書,討論大災(zāi)難風險,其中提到了法律文化對科學(xué)技術(shù)的抵制。這些年,作為自愿法官,我也一直在地區(qū)法院審理專利案件,發(fā)現(xiàn)自己撰寫的涉及技術(shù)爭議案的司法意見增加了。最近,偶然翻看將近20年前我接受的一次訪談,發(fā)現(xiàn)其中有許多觀點的雛形,我將在本書詳細展開。但對復(fù)雜性的關(guān)切是全新的。
法官的超司法寫作
本書屬于法官的超出司法范圍的寫作。美國法官寫的這類東西真不少,部分原因是美國法官職業(yè)的側(cè)進特點;對于先前有過其他法律職場經(jīng)歷的法官來說,他們懂得表達自己思想,而司法意見書并非其唯一渠道。
然而,許多日常事務(wù)之外的法官寫作都是宣傳性的:即法官在向一小部分關(guān)心下列問題的公眾保證,自己工作很努力,勤勤懇懇,并且最重要的是,不關(guān)心政治——自己只適用法律,從不造法。還有一小部分令人頗為獲益的作品是法官坦誠反思自己的司法哲學(xué)。其中出色的范例仍然是卡多佐的《司法過程的性質(zhì)》以及霍姆斯的隨筆,著名的但僅不限于“法律的道路”,以及他的信函。有些當代法官,例如,邁克爾·布丹、弗蘭克·伊斯特布魯克和哈威·維爾根森三世,都曾出色撰寫了他們的司法哲學(xué)。當下有些最高法院大法官也有所貢獻。還有一些法官對自己的判案進路做了一些基本描述,值得關(guān)注的例子就是曾任聯(lián)邦第一上訴巡回區(qū)法官的弗蘭克·科菲的《一位法官的方法》,以及一位聯(lián)邦地區(qū)法院法官,弗里德里!げ悸蹇朔浅M斫幕貞涗。這些著作也很有用。
本書混合了學(xué)術(shù)研究和個人經(jīng)驗;這是一個司法過程研究,同時混合了個人的回憶,參考了我自己一定數(shù)量的司法意見,還有給其他法官和司法管理者的一些建議。法官的非常規(guī)寫作很少能為其他法官提供指南,我希望本書在這一方面不至于令法官讀者感到有點莽撞。我很清楚,在這些法院有效的司法方法到了其他法院也許就無效,這取決于案件總量、傳統(tǒng)、眾多法官的個性,以及與最后一點相關(guān),法官們(在上訴法院,是合議庭決定)容忍方法和司法哲學(xué)分歧的程度。我這里說的不是實質(zhì)性分歧,而是,一位法官在多大程度上愿意加入他人撰寫的與他本人的理解表達(如果分派他來撰寫司法意見)很不相同的一份司法意見。在有些法院,流行的是“自己活,也讓別人活”的文化,因此當法官認同案件結(jié)果和基本分析,也沒發(fā)現(xiàn)其中有什么可能給未來的案件帶來麻煩,那么即便他不喜歡該意見作者的闡述分析方式,他們相互間也許還是會加入他人的司法意見。而在另一些法院,一份法院的多數(shù)意見是真的被認為是共同的作品,不是獲得同事寬泛認可的某位法官的作品,在這種法院,法官同事就得花點功夫來編輯修改原作者的初稿。
有關(guān)司法過程的學(xué)術(shù)文獻,有別于法官的非常規(guī)文獻,數(shù)量巨大,但法官對這一過程的反思,如果該法官既坦誠又自省,可以是對學(xué)術(shù)文獻的有價值的補充。法官可能難以從外部研究。他們趨于隱秘,并且大多數(shù)法官還限制自己的助理了解他們的想法——而這些法官助理也趨于隱秘,任職助理結(jié)束很久之后,他們還常常注意保護他們的法官。此外,不當法官,你也難以想象當法官會怎樣;在本書第八章,我會談到上訴審中出現(xiàn)的這種想象的失敗。鑒于所有這些理由,許多從外部視角撰寫的司法過程的文獻都不現(xiàn)實,經(jīng)驗研究則是主要的例外,因為它們運用了社會科學(xué)的方法。
在眾多關(guān)于司法過程的信息來源中,值得強調(diào)一下司法傳記。一個重要的晚近例子是,戴維·多森撰寫的亨利·弗蘭德利法官的傳記,利用了與弗蘭德利職業(yè)生涯有關(guān)的無可比擬的豐富資料。傳記作者比傳主的優(yōu)勢在于不是法官。但傳主比傳記作者的優(yōu)勢就在于他是法官。倆人都是傳主法官的司法進路的解說者,但角色互補。此外,還有一些很好的記者文字,也有關(guān)司法過程,特別是有關(guān)最高法院的司法運作過程。
本書規(guī)劃
本書第一章描述我是如何成為法官的,第二章描述聯(lián)邦上訴法官的工作以及,更寬泛地,打我作為1962年最高法院某大法官的法官助理第一次同法院系統(tǒng)相遇以來,這個聯(lián)邦法院系統(tǒng)如何改變了。盡管有許多改變都是為回應(yīng)對案件總量的增加(盡管法院本身對于這一增長也有很大責任),我指出,其中也有從內(nèi)部引發(fā)的變化,與案件總量有關(guān),卻不全是案件總量的產(chǎn)物——而反映的是組織或官僚職責的變化(請看本書第二和三章)。官僚化,或“管理主義”(managerialism),是現(xiàn)代美國法律體制的一個普遍特征,這促成了體制臃腫或體制擴散,很鮮明的例證就是法律引證手冊《藍皮書》的瘋長(請看本書第三章)。
我1981年成為法官,那一年幸運地成為一個分水嶺。這一年是聯(lián)邦法院案件總量在20年熱烈增長后尾巴。但這個結(jié)束點并不明顯;一段時間內(nèi),司法改革者們繼續(xù)關(guān)注如何處理案件總量的激增,如何制約進一步增長。增長確實放緩了,案件總量增長在某種程度上獲得了管理。但其他,即我所說的復(fù)雜性,從那時起開始迅速增長。復(fù)雜性的增長如今還在繼續(xù),事實是還在加速,但還沒為人們廣泛承認這是一個重大且有威脅的趨勢。技術(shù)的進展,會同向聯(lián)邦司法工廠不斷提供原料的其他種種社會變化,都使案件變得更難為法官理解,而這種變化也挑戰(zhàn)我們有效應(yīng)對現(xiàn)代性的能力。
第三章開始系統(tǒng)討論這一挑戰(zhàn),但這一章也會討論前面提及的我稱之為內(nèi)在的,那種自我引發(fā)的復(fù)雜性,這不是一種技術(shù)現(xiàn)象,而是一種組織激勵和約束現(xiàn)象,它們共同促成一個組織內(nèi)人們的行為。和其他職業(yè)人士一樣,法官也不希望外行一眼就看穿了自己。他們希望自己的職業(yè)對他人很神秘,而創(chuàng)造神秘的方式之一就是將其所作所為加以復(fù)雜化。
其余各章處理的是,上訴法官(第四到第八章)、上訴律師(第八章)、初審法官(第九章),以及法學(xué)院和其他非法院的制度(第十章)都在如何應(yīng)對現(xiàn)代聯(lián)邦法院系統(tǒng)內(nèi)這些訴訟條件(并不限于外部或內(nèi)部的復(fù)雜性)的變化。某些法官和律師如今回撤到司法哲學(xué)上了,諸如法律形式主義、司法謙抑(self-restraint)以及憲法和制定法解釋的各種理論(這是形式主義的一個方面);因此他們就不必對引發(fā)案件的那些活動有多少理解。法官用來避免同復(fù)雜性直接過招的那些戰(zhàn)略,實際上,我們會看到,主要不過是用這種復(fù)雜性置換另一種復(fù)雜性(但司法謙抑是一個例外)。他們就無法擺脫復(fù)雜性。
我把重點放在法律形式主義的復(fù)蘇姿勢,這吸引了一些法官,不去直面引發(fā)法律爭議的社會環(huán)境中的技術(shù)和其他的復(fù)雜性。貫穿了全書,但特別是在第四和第七章,我會敦促法律現(xiàn)實主義的復(fù)興。
由于著重關(guān)注復(fù)雜性的挑戰(zhàn),因此我區(qū)分了內(nèi)在和外在的復(fù)雜性,讀者也許會發(fā)現(xiàn),遵循下面表格的指引,也許有助于總體把握。這個表格列數(shù)了外部復(fù)雜性的來源,受其影響的法律領(lǐng)域,也列數(shù)了內(nèi)在復(fù)雜性的來源,以及(與這些來源交叉重疊)法官為躲避——而不是直面和克服——復(fù)雜性挑戰(zhàn)而選擇逃生路線。當然,這個表格并不完整。
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