追求刑辯精細(xì)主義
周光權(quán)
5月13日，何兵教授發(fā)來(lái)他的書(shū)稿《法庭上的柳葉刀》清樣，囑我寫(xiě)序。開(kāi)始，我對(duì)這樣的邀請(qǐng)有點(diǎn)為難，作序不是我的強(qiáng)項(xiàng)。但轉(zhuǎn)念一想，何兵教授為人直率、豪爽，是多年的好友，更何況他作為行政法出身的教授，跨界深耕多年，上下求索，寫(xiě)出了諸多很不錯(cuò)的辯護(hù)詞，著實(shí)值得敬佩，也就不好再推脫。
原本以為序言能夠很快寫(xiě)好，但如何切入比較難，加上進(jìn)入5月份的研究生畢業(yè)答辯季，答應(yīng)何兵教授的事情，便一拖再拖。5月22日，何兵教授發(fā)來(lái)出版社的終審稿，說(shuō)萬(wàn)事俱備，只欠東風(fēng)；我回復(fù)：東風(fēng)不與周郎便！他有點(diǎn)無(wú)語(yǔ)，又等了幾天，委婉地進(jìn)行催促。我自己也覺(jué)得很不好意思，勉強(qiáng)寫(xiě)出若干文字，聊表對(duì)何兵教授出版新書(shū)的祝賀。
雖是書(shū)序，但也想表達(dá)我的看法：刑事辯護(hù)如果想要有前途，必須追求精細(xì)主義！自說(shuō)自話的辯護(hù)，吵架式辯護(hù)以及其他各種式的刑事辯護(hù)，都應(yīng)該消隱。
一
刑事辯護(hù)必須走向精細(xì)主義，這是來(lái)自被告人的期待。
人之為人，已然不易。人艱不拆的說(shuō)法，已經(jīng)充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。少數(shù)人，最后成為被告人，進(jìn)入人生至暗時(shí)刻，更是何等凄慘。此時(shí)，被告人對(duì)律師充滿特殊期待：他所聘請(qǐng)的對(duì)方所從事的職業(yè)極其特殊能夠擺事實(shí)、講道理、判斷事態(tài)走向，并能夠清晰提出建議。
許多律師只會(huì)講自己這一個(gè)側(cè)面的道理，對(duì)于公訴和判決邏輯完全不予理會(huì)，這是不合適的。被告人顯然不想聘請(qǐng)一個(gè)只能自說(shuō)自話的律師。自說(shuō)自話的本領(lǐng)，被告人也能掌握。但是，被告人希望他所聘請(qǐng)的律師能夠說(shuō)服檢察官和法官。也就是說(shuō)，此時(shí)的律師，掌握著一套被告人所不具備的方法論，能夠進(jìn)行論證，在后續(xù)與檢察官的交鋒中，能夠表達(dá)被告人的關(guān)切，進(jìn)行多個(gè)回合的類似于網(wǎng)球賽的辯論，從而使得被告人的利益最大化。
我觀察，有的律師斗志昂揚(yáng)，似乎堅(jiān)信有理就在聲高。這樣的律師，在法庭上，除了不講法律和法理之外，逢山開(kāi)路，遇水搭橋，其他道理都講，法庭辯護(hù)有淪為吵架的陣勢(shì)。但是，被告人顯然也不想聘請(qǐng)一個(gè)只會(huì)吵架的人。論證和吵架，肯定不一樣。吵架是不需要講邏輯的，吵架能力和論證說(shuō)理的能力成反比，吵架能力越強(qiáng)，說(shuō)理能力越弱。你看看大街上吵架的贏家，是靠講理贏的嗎？但是，律師一定要學(xué)會(huì)理性地論證，一定要用理性的話語(yǔ)，做到平等對(duì)話、尊重他人、以理服人。一位優(yōu)秀的刑辯律師，在展開(kāi)論證的時(shí)候，一定要避免邏輯上的顛三倒四，確保自己的觀點(diǎn)言之成理，要有證據(jù)支撐，不能只靠臆想；還要準(zhǔn)確歸納別人的觀點(diǎn)，不能曲解別人的論證，否則會(huì)導(dǎo)致自己的論證可信度降低；至于論證時(shí)的情緒控制，則包括很多方面，比如不能一聽(tīng)到控方的觀點(diǎn)就天然地反對(duì)，這會(huì)導(dǎo)致對(duì)很多問(wèn)題完全沒(méi)有辦法充分展開(kāi)討論。
律師只掌握吵架技巧，不可能使當(dāng)事人利益最大化�！兑了髟⒀浴防镉幸黄�故事叫《太陽(yáng)和風(fēng)》，大意是：來(lái)了一個(gè)路人，太陽(yáng)和風(fēng)打賭說(shuō)，誰(shuí)能夠把他的衣服給脫下來(lái)，誰(shuí)就厲害。風(fēng)聽(tīng)了之后，就開(kāi)始使勁刮。但是，風(fēng)越刮，那人把衣服裹得越緊。后來(lái)，太陽(yáng)升起來(lái)了，那人覺(jué)得熱，就把衣服脫了，太陽(yáng)贏了。通過(guò)這個(gè)故事可以看出，刑辯律師如果想讓別人接受、認(rèn)同某種結(jié)論，有時(shí)候不需要強(qiáng)制、逼迫對(duì)方接受自己的觀點(diǎn)，不需要去吵，不需要掀桌子。善于論證，言之成理，讓別人自愿接受，比什么都重要。
我知道有的律師也同時(shí)辦理民事案件，可能會(huì)將代理民事的邏輯帶入刑事辯護(hù)中。說(shuō)實(shí)話，民事代理對(duì)論證的要求不是那么高，民事庭審中說(shuō)到激動(dòng)處，吵架般地發(fā)泄幾句，也是可能的。但是，對(duì)于刑事辯護(hù)律師而言，在論證方面的要求往往更高、更嚴(yán)格，我覺(jué)得這可能是刑辯業(yè)務(wù)獨(dú)特的地方。處理民事案件或者對(duì)民法的適用，很多時(shí)候跟生活常識(shí)有關(guān)聯(lián)，一件民事案件處理得公平還是不公平，有時(shí)候依賴于直覺(jué)或一般人的法感覺(jué)。尤其像婚姻家庭案件的處理，在適用民法的時(shí)候，只要不太偏私，結(jié)論不要讓老百姓感覺(jué)很意外就行。雙方律師在庭上吵幾句，似乎也基本合理。但是，刑法所涉及的都是生殺予奪的重大問(wèn)題，律師的任務(wù)極其艱巨，要同時(shí)說(shuō)服法官、檢察官，談何容易？有的律師還肩負(fù)說(shuō)服被告人的責(zé)任。被告人特別是有的被告人被定罪以后，總覺(jué)得自己的行為在法律上沒(méi)有問(wèn)題（尤其是傳銷、非法吸收公眾存款等案件的被告人）。這個(gè)時(shí)候，律師想把道理給被告人講清楚，就比較困難。這些都說(shuō)明，僅掌握自說(shuō)自話的本領(lǐng)，或僅有吵架本事的律師，不能說(shuō)自己是成功的律師。
二
當(dāng)下的刑事司法現(xiàn)狀，對(duì)律師不是那么友好，這是眾所周知的事實(shí)。刑事辯護(hù)在當(dāng)下要走向精細(xì)主義，存在一些現(xiàn)實(shí)困難。但是，精細(xì)主義的方向是沒(méi)有問(wèn)題的，再難也得朝著那個(gè)方向走。
比如，在刑法領(lǐng)域，大量存在用對(duì)違法事實(shí)的歸納取代犯罪構(gòu)成的現(xiàn)象。換言之，會(huì)整詞。通過(guò)這種整詞，減輕了法官、檢察官的論證責(zé)任。律師無(wú)論如何辯護(hù)，觀點(diǎn)都很難被采納，從而引發(fā)錯(cuò)判。例如，自從套路貸這個(gè)詞被發(fā)明以后，很多人認(rèn)為有套路就是套路貸。某省的公檢法機(jī)關(guān)曾經(jīng)制定了一個(gè)認(rèn)定套路貸的裁判標(biāo)準(zhǔn)下發(fā)，其中有一條就是有套路就是套路貸。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)廣受批評(píng)。雖然放高利貸時(shí)可能有點(diǎn)套路，但是，套路如果無(wú)關(guān)緊要的話，根本就不是套路貸，也不是詐騙。很多人買(mǎi)理財(cái)、買(mǎi)保險(xiǎn)的時(shí)候，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些業(yè)務(wù)也是多多少少有點(diǎn)套路的，但也沒(méi)有說(shuō)大量的保險(xiǎn)公司都構(gòu)成詐騙。有的保險(xiǎn)公司故意把保險(xiǎn)條款上的字寫(xiě)得那么小，根本就不想讓客戶把這些字看清楚；條文也列那么多，買(mǎi)個(gè)七八十塊錢(qián)的保險(xiǎn)，保險(xiǎn)提示條款要好幾十頁(yè)，也可以認(rèn)為那就是一種套路。有套路就是套路貸，套路貸就是詐騙？但是，詐騙罪的判斷極其復(fù)雜，詐騙罪是定式犯，有固定的結(jié)構(gòu)。還有一些詞，比如養(yǎng)老詐騙也是這樣。我覺(jué)得這些詞都很有欺騙性，只是對(duì)現(xiàn)象的羅列，很多司法人員經(jīng)常被這些缺乏說(shuō)理的詞語(yǔ)所欺騙。本書(shū)中的第一個(gè)案件謝留卿等詐騙案的指控和判決中，都有先認(rèn)定被告人有套路，然后確定其構(gòu)成詐騙罪的路徑依賴。但這是司法缺乏說(shuō)理和論證的表現(xiàn)。
在這樣的司法背景下，要求刑辯精細(xì)主義，存在很多困難。但是，很多律師接受了正規(guī)的法學(xué)教育，掌握了刑法教義學(xué)原理，如果堅(jiān)持和追求精細(xì)主義辯護(hù)，把那些珍珠般的原理全都串起來(lái)進(jìn)行體系化思考，就能夠展示出讓法官和檢察官都很震撼的辯護(hù)要點(diǎn)，讓別人覺(jué)得你的論證是真的好，想不認(rèn)同你的觀點(diǎn)都很難，那樣的辯護(hù)才是值得期待的。
三
何兵教授屬于刑事辯護(hù)領(lǐng)域的一股清流。他走的不是自說(shuō)自話的路子，似乎也基本不在法庭上和別人吵架，他的辯護(hù)有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)含量，走的是技術(shù)路線。這受益于他常年從事法學(xué)教育工作。他的閱讀量，視野以及見(jiàn)識(shí)，都使得他的論證有底氣。他能夠講出教義學(xué)上的道理來(lái)。當(dāng)然，遇到一些難題，他也能夠虛心向刑法學(xué)同仁請(qǐng)教。
當(dāng)下，有很多辯護(hù)，雖然辯護(hù)詞洋洋灑灑數(shù)萬(wàn)字，但走的不是精細(xì)主義路線，徒增法官檢察官的工作量。例如，遇到一些故意殺人的案件，有的辯護(hù)詞習(xí)慣性地說(shuō)，被告人童年的經(jīng)歷過(guò)于悲慘，患有創(chuàng)傷后的應(yīng)激障礙，他沒(méi)有更好的仇恨排遣的渠道，只能夠通過(guò)殺人這種方式復(fù)仇。并且說(shuō)這種復(fù)仇，有著深刻的人性和社會(huì)基礎(chǔ)，還舉了很多歷史上復(fù)仇的故事，之后，又提到國(guó)家法律應(yīng)當(dāng)適當(dāng)吸納一些民間的正義情感，最后說(shuō)被告人是一個(gè)什么樣的人。這個(gè)辯護(hù)詞沒(méi)有技術(shù)含量，文學(xué)愛(ài)好者都會(huì)這一套，無(wú)視案件基本事實(shí)，用趣聞逸事代替說(shuō)理，以引證代替論證，不談實(shí)體法和程序法，辯護(hù)價(jià)值很有限，光憑被告人過(guò)去的悲慘經(jīng)歷，沒(méi)辦法說(shuō)服法官。
何兵教授的辯護(hù)詞極少煽情，都能夠立足于案件基本事實(shí)，通過(guò)結(jié)合證據(jù)的論證，建構(gòu)一套說(shuō)理體系，所提出的請(qǐng)求也沒(méi)有超越刑法的規(guī)定。他講刑法學(xué)上的道理，不走極端，語(yǔ)言表述溫和理性。他收到本書(shū)中的辯護(hù)詞，都是好詞。我比較看重的是，在他的辯護(hù)詞所展示的思考邏輯里，都能夠先考慮行為、后果等要素，后考慮犯罪故意等主觀要素，這跟階層犯罪論和刑法客觀主義的邏輯，其實(shí)也是差不多的。他沒(méi)有用太多的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，但刑法學(xué)特別關(guān)注的問(wèn)題，他都有所顧及，這是難能可貴的，也是我把他歸入技術(shù)流的主要原因。
另外一點(diǎn)，何兵教授在辯護(hù)過(guò)程中，特別關(guān)注是否可能有相反的觀點(diǎn)。刑法中好多問(wèn)題都有相反的觀點(diǎn)，律師辯護(hù)一定要特別注意別人相反的觀點(diǎn)。何兵教授顯然注意到了，當(dāng)他自己贊成一個(gè)觀點(diǎn)并展開(kāi)論證時(shí)，事實(shí)上公訴人可能完全反對(duì)他的觀點(diǎn)，法官也可能有一套完全相反的觀點(diǎn)及論證。此時(shí)，自己的論證就要回應(yīng)對(duì)方的關(guān)切。這一點(diǎn)，在何兵教授的書(shū)中有充分的展示。
何兵教授拿起柳葉刀，作了必要的探索，也樹(shù)立了一個(gè)好的榜樣。我也期待有更多走技術(shù)路線的刑辯律師出現(xiàn)，更期待中國(guó)刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)早日實(shí)現(xiàn)精細(xì)主義。
是為序！

2024年5月30日于清華園