合同控制結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的主要原因?yàn)橹袊��?dāng)時(shí)的法律法規(guī)禁止外商投資電信及相關(guān)產(chǎn)業(yè)，但從事該等行業(yè)的公司又?jǐn)M尋求通過小紅籌的模式在中國境外上市募集資金，并需要將境內(nèi)的主要業(yè)務(wù)重組到境外的上市集團(tuán)中去，因此才創(chuàng)造出合同控制結(jié)構(gòu)，即將增值電信等相關(guān)業(yè)務(wù)剝離給內(nèi)資公司經(jīng)營，再由上市公司在中國境內(nèi)設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)（WOFE）通過與內(nèi)資公司簽署一系列合同，獲取內(nèi)資公司的大部分利潤及控制權(quán)。后來該結(jié)構(gòu)得到了美國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的認(rèn)可，專門為此創(chuàng)設(shè)了“VIE會(huì)計(jì)準(zhǔn)則”。2010年，中國共有42家企業(yè)（不包括APO買殼上市模式）赴美IPO，其中大多數(shù)的互聯(lián)網(wǎng)、教育類公司，幾乎都采用了合同控制結(jié)構(gòu)。
    本講主要就合同控制結(jié)構(gòu)的含義、歷史與發(fā)展、常見的合同控制結(jié)構(gòu)和其中的法律問題以及合同控制結(jié)構(gòu)在目前實(shí)踐中的運(yùn)用做相應(yīng)的介紹。
    一、合同控制結(jié)構(gòu)的含義及作用合同控制結(jié)構(gòu)也稱VIE結(jié)構(gòu)，又稱“中中外”結(jié)構(gòu)或“新浪結(jié)構(gòu)”。其之所以稱合同控制，因?yàn)槠渚唧w方式為：當(dāng)事人以其控制的境外公司名義在境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)，即WOFE，并以WOFE名義，通過一系列的合同協(xié)議，控制境內(nèi)企業(yè)的全部經(jīng)營活動(dòng)，進(jìn)而取得境內(nèi)企業(yè)的主要收入和利潤。通過這一系列安排，雖然從表面上看，境內(nèi)企業(yè)仍然為獨(dú)立的內(nèi)資企業(yè)，但實(shí)際上該企業(yè)的一切經(jīng)營及其相應(yīng)的資產(chǎn)、收入和利潤均歸屬境外公司，被境外公司實(shí)際控制。其之所以稱為“VIE結(jié)構(gòu)”，是因?yàn)楦鶕?jù)美國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則中FIN46法案“可變利益實(shí)體”（variable interests entity）的規(guī)定，盡管一個(gè)實(shí)體與另一實(shí)體不存在股權(quán)上的控制關(guān)系，但前者的收益和風(fēng)險(xiǎn)均完全取決于后者，則前者構(gòu)成后者的可變利益實(shí)體，實(shí)際或潛在控制該經(jīng)濟(jì)利益的主要受益人（primary beneficiary）需要將此VIE做并表處理。合并報(bào)表是實(shí)現(xiàn)境內(nèi)權(quán)益境外上市的會(huì)計(jì)前提。而合同控制結(jié)構(gòu)之所以又稱為“新浪結(jié)構(gòu)”，是因?yàn)檫@一結(jié)構(gòu)最早在國內(nèi)使用是源于新浪的境外上市使用了這一重組結(jié)構(gòu)，后多家增值電信領(lǐng)域的互聯(lián)網(wǎng)公司借助這一結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)了境外紅籌上市。
    （一）合同控制的作用：實(shí)現(xiàn)物權(quán)的權(quán)利
    合同控制結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生時(shí)間很難界定，但是一說到合同控制結(jié)構(gòu)，很容易會(huì)聯(lián)想到第一代“中中外”結(jié)構(gòu)。從“中中外”結(jié)構(gòu)，到新浪結(jié)構(gòu)，再到現(xiàn)在行業(yè)里面的一些變通的結(jié)構(gòu)，我們可以看出它們都有一個(gè)綜合的特征，就是通過合同實(shí)現(xiàn)物權(quán)的權(quán)利。
    根據(jù)中國的法律，物權(quán)是由四個(gè)要素所組成的：占有、使用、收益和處分。對(duì)于股權(quán)的這種所有權(quán)來說，無外乎也是這四種權(quán)能，即對(duì)于股權(quán)的占有、使用、獲取利潤，還有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。對(duì)于直接持有的形式，可以直接實(shí)現(xiàn)股權(quán)的這四種權(quán)能；但是在直接持股存在障礙的情況，比如說審批、監(jiān)管環(huán)節(jié)存在嚴(yán)格限定的話，可以采取合同控制結(jié)構(gòu)，用一組合同把四種不同的權(quán)利統(tǒng)一起來，把物權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)化成合同的權(quán)利。當(dāng)然，此時(shí)的合同權(quán)利有時(shí)也蘊(yùn)含著物權(quán)的因素，比如說質(zhì)押，但是總體來看，用合同控制代替物權(quán)權(quán)利這一模式是合同控制結(jié)構(gòu)下的一種綜合策略。
    （二）合同控制結(jié)構(gòu)適用的領(lǐng)域
    根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，合同控制多用于外商投資政策對(duì)于行業(yè)有特別的限制或?qū)徟�難度較大的領(lǐng)域。比如說在電信領(lǐng)域，一個(gè)電信業(yè)的合資企業(yè)獲得審批的難度是非常大的，其不僅需具有相關(guān)的資質(zhì)，而且取得審批的周期非常長，甚至可能需要一兩年的時(shí)間，此外還受國內(nèi)信息產(chǎn)業(yè)部對(duì)外資投資產(chǎn)業(yè)的規(guī)劃的制約。另外，對(duì)如廣告服務(wù)、教育等對(duì)境外的投資者有特殊限制的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，或者說是對(duì)國內(nèi)的產(chǎn)業(yè)賦予很多保護(hù)性和監(jiān)管的特殊行業(yè)來說，通過合同控制結(jié)構(gòu)可以“曲線”達(dá)到預(yù)定目的。
    ……