本書(shū)是在如下兩重學(xué)術(shù)脈絡(luò)中的展開(kāi)。一方面,當(dāng)代法哲學(xué)研究中法律實(shí)證主義的主流地位,使得學(xué)院中關(guān)注的法律現(xiàn)象往往以國(guó)家法為中心,并注重概念抽象和哲學(xué)思辨;這不僅簡(jiǎn)化和扭曲了我們對(duì)法律現(xiàn)象的理解,也使法理學(xué)的發(fā)展陷入困境。另一方面,法律多元主義限于方法論層面的難題在20世紀(jì)90年代末以來(lái)逐漸趨于式微,如何克服其理論困難,并復(fù)興該傳統(tǒng)中的洞見(jiàn),成為當(dāng)代法律多元主義研究的重要課題。本書(shū)的討論便是對(duì)這兩個(gè)方向的接續(xù),根據(jù)法律史、比較法以及法哲學(xué)理論,通過(guò)作者提出的慣習(xí)主義方法,既克服了法律多元主義方法論上的困難,也批判了當(dāng)代法哲學(xué)主流學(xué)說(shuō)的空洞。
本書(shū)旨在澄清并嘗試解決圍繞法律多元主義存在著的諸多混淆與理論分歧。依賴過(guò)往與當(dāng)下的研究包括有關(guān)中世紀(jì)時(shí)期、奧托曼帝國(guó)、后殖民社會(huì)、原住民族、猶太教與伊斯蘭教法、西方國(guó)家法律體系、跨國(guó)法以及其他方面的研究本書(shū)表明國(guó)家擁有統(tǒng)一的法律體系并壟斷法律的主導(dǎo)觀點(diǎn),不僅在當(dāng)下錯(cuò)漏百出、具有誤導(dǎo)性,且一直以來(lái)都是如此。國(guó)家法律體系以不同方式呈現(xiàn)出內(nèi)在多樣性,法律的多重形態(tài)在每個(gè)社會(huì)中都彼此共存。本書(shū)闡明了法律多元主義的潛在理由與淵源,考察它的不同影響,揭示出其概念與規(guī)范意涵,有助于解決當(dāng)下的相關(guān)理論爭(zhēng)議。如塔瑪納哈先前著作所體現(xiàn)的特征,本書(shū)一如既往地清晰、簡(jiǎn)潔而又有力,論辯味道十足。
本書(shū)是塔瑪納哈教授有關(guān)法律多元主義以及法哲學(xué)三十余年研究的集大成之作。法律多元主義涉及多重法律形態(tài)的彼此共存。它包含國(guó)家法、國(guó)際法、跨國(guó)法、習(xí)慣法、宗教法、原住民法以及彼此不同的種族或文化社群的法律。法律多元主義是當(dāng)下法律人類學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、法律史、后殖民法學(xué)研究、女性權(quán)利與人權(quán)、比較法、國(guó)際法、跨國(guó)法、歐盟法、法理學(xué)以及法律與發(fā)展研究的主題。盡管塔瑪納哈教授早年在此領(lǐng)域已經(jīng)發(fā)表了一系列極富影響力的論文,但其試圖在本書(shū)中從全新角度勾勒并描繪法律多元主義研究自20世紀(jì)60年代以來(lái)的一系列發(fā)展。
這本書(shū)的寫(xiě)作已逾30年之久。1986年的我曾是密克羅尼西亞雅蒲島的一位年輕的司法部長(zhǎng)助理,遇到了一個(gè)基本不在國(guó)家法律體系之內(nèi)運(yùn)作的有效習(xí)慣法體系。這一經(jīng)歷顛覆了我對(duì)法律的基本假設(shè):先前我假定國(guó)家壟斷了法律。那時(shí)我還沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)法律多元主義(legal pluralism)。后來(lái),在研究生階段學(xué)習(xí)法律理論,我不僅知道法律多元主義在全世界都是一個(gè)常見(jiàn)現(xiàn)象,而且意識(shí)到大部分法律工作者和法學(xué)理論家完全不在意它。于是我寫(xiě)了一系列文章來(lái)闡述法律多元主義:法律多元主義社會(huì)科學(xué)概念的愚笨(TheFolly of the Social Scientific Concept of Legal Pluralism,1993),法律多元主義的非本質(zhì)主義概念(A Non-Essentialist Conceptof Legal Pluralism,2001),理解法律多元主義(UnderstandingLegalPluralism,2008),法治和發(fā)展中的法律多元主義(TheRule of Law and Legal Pluralism in Development, 2011)以及多元主義法學(xué)的承諾與困惑(The Promise and Conundrums of PluralistJurisprudence,2019)。寫(xiě)作本書(shū)時(shí),我把這些文章置于一旁,以便提出更深入和廣博的理解。
我的目標(biāo)是為任何對(duì)法律多元主義感興趣的讀者提供一份闡釋性導(dǎo)引。我也希望能夠?qū)ξ覀兝斫夥捎欣碚撋系呢暙I(xiàn)。最后,關(guān)注歷史與當(dāng)下的法律多元主義,對(duì)我們理解法律與社會(huì)多有啟發(fā)。
除卻身為律師的經(jīng)歷以及作為法律理論家受到的訓(xùn)練,一些個(gè)人理由使我身處撰寫(xiě)這一主題的有利地位。莎利·福爾克·穆?tīng)枺⊿ally Falk Moore)是我在哈佛大學(xué)法學(xué)院的碩士畢業(yè)論文指導(dǎo)老師。約翰·格里菲斯(John Griffiths)盡管一開(kāi)始與我觀點(diǎn)相左,但卻逐漸彼此尊重。戈登·伍德曼(Gordon Woodman)和西蒙·羅伯茨(Simon Roberts)同我就法律多元主義有過(guò)多次精彩交流。莎利·恩格爾·梅麗(Sally Engle Merry)多年來(lái)在許多場(chǎng)合和我就彼此關(guān)心的夏威夷、法律多元主義及其他話題展開(kāi)討論。羅杰·科特瑞爾(Roger Cotterrell)自我學(xué)術(shù)生涯伊始便一直是我在法律社會(huì)學(xué)領(lǐng)域的導(dǎo)師。馬克·格蘭特(Marc Galanter)和威廉·特維寧(William Twining)是我與之分享體會(huì)和討論各種個(gè)人及專業(yè)話題的老友。這些法律人類學(xué)、法律社會(huì)學(xué)以及法律理論領(lǐng)域的杰出學(xué)者,是第一代法律多元主義者中頂尖的思想家。我從他們的觀點(diǎn)中獲益良多,這本書(shū)受惠于他們所有人。
感謝牛津大學(xué)出版社的責(zé)任編輯杰米·別列津(Jamie Berezin)對(duì)本書(shū)的支持,以及對(duì)我拖延交稿日期的耐心。本書(shū)獻(xiàn)給我的姐姐,拉尼·塔瑪納哈·布羅德本特。我深深感恩拉尼在我們父母臨終前照料他們時(shí)作出的犧牲。盡管我無(wú)法報(bào)答,我以此題獻(xiàn)表達(dá)內(nèi)心真誠(chéng)的感激。謝謝你,拉尼。
布萊恩·Z.塔瑪納哈,美國(guó)圣路易斯華盛頓大學(xué)約翰·萊曼校級(jí)教授,國(guó)際知名法理學(xué)家、法律與社會(huì)研究者。他曾獲國(guó)際法哲學(xué)與社會(huì)哲學(xué)協(xié)會(huì)首屆圖書(shū)獎(jiǎng)(2019年)、美國(guó)專業(yè)與學(xué)術(shù)杰出出版提名獎(jiǎng)(2006、2018年)等學(xué)術(shù)獎(jiǎng)項(xiàng),并在2013年美國(guó)《國(guó)家法學(xué)家雜志》(National Jurist)遴選的最具影響力的法學(xué)教育家中位列第一。自1997年至今,塔瑪納哈教授出版包括《論法治》《法律工具主義》在內(nèi)的著作11部,這些著作被翻譯為12種語(yǔ)言的版本。
譯者簡(jiǎn)介:
趙英男,中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)博士后,北京大學(xué)法學(xué)博士,美國(guó)圣路易斯華盛頓大學(xué)人文訪問(wèn)學(xué)者,F(xiàn)為同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院助理教授,研究方向?yàn)楸容^法與西方法哲學(xué)。
前言與致謝
導(dǎo)論 三重線索
國(guó)家法一元論
抽象法律多元主義與民間法律多元主義的對(duì)比
社群法、政權(quán)法和政權(quán)間法
法律多元主義提要
第1章 歷史語(yǔ)境下的法律多元主義
帝國(guó)如何創(chuàng)造法律多元主義
羅馬帝國(guó)及其后的屬人(社群)法
中世紀(jì)鼎盛時(shí)期的法律多元主義
法律國(guó)家的鞏固
奧斯曼帝國(guó)的米勒特
世界范圍內(nèi)的領(lǐng)事裁判權(quán)和治外法權(quán)
奧斯曼帝國(guó)中多樣化的法律多元主義
作為法律國(guó)家的英國(guó)東印度公司
國(guó)家法一元論學(xué)說(shuō)的運(yùn)用與濫用
第2章 后殖民時(shí)期的法律多元主義
殖民地的間接統(tǒng)治
習(xí)慣法的轉(zhuǎn)型-發(fā)明
植根于社會(huì)的非正式村莊法庭
傳統(tǒng)精英不斷提升的權(quán)力
有關(guān)土地的不確定性與沖突
人權(quán)方面習(xí)慣法與宗教法的沖突
發(fā)展機(jī)構(gòu)近來(lái)向非國(guó)家法的轉(zhuǎn)向
社會(huì)、文化、經(jīng)濟(jì)、政治因素與法律多元主義
法治與法律多元主義
第3章 西方法律多元主義
羅姆人法
新西蘭、加拿大、澳大利亞和美國(guó)的原住民法
猶太教法院和伊斯蘭教法庭
社群法和領(lǐng)域內(nèi)國(guó)家法
第4章 從國(guó)家法律多元主義到跨國(guó)法律多元主義
美國(guó)法律制度中的法律多元主義
歐洲法律制度中的法律多元主義
歐盟的憲法多元主義
美國(guó)和歐盟法中法律多元主義的連續(xù)性
麥考密克的抽象法律多元主義
全球/跨國(guó)法律多元主義
質(zhì)疑全球法律多元主義
托伊布納與桑托斯的全球法律多元主義
理論描繪
全球法律多元主義的價(jià)值
第5章 抽象法律多元主義與民間法律多元主義的對(duì)比
拋開(kāi)法律多元主義的強(qiáng)弱之分
抽象與民間法律多元主義的差異
埃利希的活法
社會(huì)聯(lián)合體的法律
穆?tīng)柵c格里菲斯的否定
制度化的規(guī)范實(shí)施
功能分析的涵蓋過(guò)度與不足
后現(xiàn)代法律多元主義
與社會(huì)復(fù)雜性相連的社會(huì)――歷史視角下的民間法
結(jié)論 法律多元主義闡釋
索引
附錄 法律是什么:塔瑪納哈的回答 趙英男
譯后記