修訂版序

一
從2005年發(fā)表篇關(guān)于陪審團(tuán)的論文至今，我觀察、研究陪審團(tuán)制度已近18年。2016年，本書在中國民主法制出版社出版。當(dāng)時，我國已經(jīng)有大量研究美國陪審團(tuán)的專著出版，但沒有全面研究世界各國陪審團(tuán)的專著，更沒有全面研究陪審團(tuán)法理的專著。
初版章全面介紹了世界各國的陪審團(tuán)，其他章節(jié)重點(diǎn)考察了陪審團(tuán)背后的法理依據(jù)與文化背景。對陪審團(tuán)的價值之爭、陪審團(tuán)一致裁決、陪審團(tuán)廢法、陪審團(tuán)事實(shí)審終局性的前提下如何糾錯、陪審團(tuán)如何防止媒體的污染等理論問題進(jìn)行了深入研究；對美國的大陪審團(tuán)、俄羅斯新移植的陪審團(tuán)和東亞的建議性陪審團(tuán)等陪審團(tuán)的特殊樣態(tài)進(jìn)行了觀察與反思。
現(xiàn)在，我仍然堅(jiān)持初版中的結(jié)論：中國并不適合引進(jìn)陪審團(tuán)，只適合混合式陪審制（即參審制）和建議性陪審團(tuán)，但中國的參審制可以參考陪審團(tuán)的一些經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。
二
初版留下的遺憾，在這次修訂版中我都試圖去彌補(bǔ)。
一是增補(bǔ)了涉及陪審團(tuán)法理的幾個重要問題。在本書初版序言中曾有言：陪審員的選擇陪審團(tuán)指示隔絕陪審團(tuán)等陪審團(tuán)的特殊問題，在我國的研究幾近空白，神化和誤傳的情況時有出現(xiàn)，還需要我們繼續(xù)研究去揭開其神秘的面紗。因此，從那時起我開始研究這幾個特殊問題。本次修訂增加了社區(qū)的影子：陪審團(tuán)如何選擇陪審員我們不懂法律：陪審團(tuán)法律指示制度陪審團(tuán)隔離：保障獨(dú)立審判的美國故事等專章。
二是介紹了西班牙陪審團(tuán)，并論證了其背后的價值權(quán)衡。傳統(tǒng)大陸法系國家中，引進(jìn)陪審團(tuán)的代表性國家有兩個：一個是俄羅斯，一個是西班牙。初版中只介紹了俄羅斯陪審團(tuán)，2021年我完成了關(guān)于西班牙陪審團(tuán)的研究，并將成果發(fā)表于《澳門法學(xué)》。這兩個國家的陪審團(tuán)都存在法官可以參與調(diào)查、要求陪審團(tuán)說理、法官可以在特定情況下推翻陪審團(tuán)裁決等不同于傳統(tǒng)陪審團(tuán)的特點(diǎn)，體現(xiàn)了陪審團(tuán)審判中對實(shí)體公正的重視。
三是修改完善了初版中的部分內(nèi)容。初版中關(guān)于陪審團(tuán)的價值之爭、陪審團(tuán)一致裁決、美國大陪審團(tuán)的研究完成得比較匆忙和粗糙，后來按照嚴(yán)格的學(xué)術(shù)規(guī)范要求進(jìn)行了修改并公開發(fā)表，此次修訂中整理替換了相應(yīng)章節(jié)。另外，對各章存在的疏漏進(jìn)行了校正。
三
修訂完成后，對陪審團(tuán)法理的研究還有兩個方面需要繼續(xù)深入：
一方面是對于陪審團(tuán)法理中的一些特殊問題值得研究。
關(guān)于事實(shí)問題和法律問題的區(qū)分。量刑情節(jié)方面的事實(shí)屬于事實(shí)問題而不是法律問題，這在有些國家的審判中已經(jīng)得到確認(rèn)，即不能將提高被告刑罰的事實(shí)問題委托給法官決定。但是，在其他情況下如何區(qū)分事實(shí)問題和法律問題，這仍然陪審團(tuán)制度中的難題。
關(guān)于陪審團(tuán)說理。傳統(tǒng)陪審團(tuán)一般只作抽象裁決，不需要說明裁決的理由；但傳統(tǒng)陪審團(tuán)也存在陪審團(tuán)說理的先例：被眾多中國學(xué)者介紹過的達(dá)德利和斯蒂芬斯同類相食案中，陪審團(tuán)就發(fā)布了一個冗長的裁決理由，而法官的決定就是基于這個長篇大論說理的特別裁決。美國肯塔基州和紐約州的刑事訴訟規(guī)則還允許在謀殺罪中作出特別裁決，即要求陪審團(tuán)說明裁決理由。歐洲人權(quán)法院在塔斯克斯案中指出：法官根據(jù)客觀論點(diǎn)進(jìn)行推理，并保護(hù)辯護(hù)人的權(quán)利。但是，說明理由的義務(wù)范圍因裁決的性質(zhì)而異，必須根據(jù)案件的情況來確定。雖然法院沒有義務(wù)對提出的每一個問題都作出詳細(xì)的回答，但裁決必須清楚地顯示，案件的基本問題已得到解決。此后，比利時和西班牙都通過立法要求陪審團(tuán)說理。
關(guān)于陪審團(tuán)參與量刑。美國陪審團(tuán)在一般案件中不參加量刑，但陪審團(tuán)以裁決量刑事實(shí)的名義擁有對死刑案件的量刑權(quán)。另外，在比利時陪審團(tuán)制度中，陪審團(tuán)與法官之間的職權(quán)配置比較特殊：陪審團(tuán)獨(dú)立認(rèn)定犯罪，在陪審團(tuán)定罪之后，陪審團(tuán)與法官共同對被告人進(jìn)行量刑。因此，陪審團(tuán)被我國學(xué)者認(rèn)為擁有定罪量刑中3/4的權(quán)力。
另一方面，大陸法系國家引進(jìn)陪審團(tuán)的原因和其運(yùn)行模式問題值得研究。
近30年來，陪審團(tuán)的地位在傳統(tǒng)上屬于大陸法系的國家中有所回升。西班牙將陪審團(tuán)審判納入1978年民主憲法，并終于1995年通過立法確立了陪審團(tuán)制度；1993年，俄羅斯9個省引入了陪審團(tuán)制度，2001年到2009年將該制度擴(kuò)展到整個領(lǐng)域。歐洲人權(quán)法院在其判決書中以其特有的風(fēng)格進(jìn)行了學(xué)術(shù)性敘事，列出了仍然有陪審團(tuán)制度的歐洲國家和地區(qū)，包括奧地利、比利時、格魯吉亞、愛爾蘭、馬耳他、挪威、俄羅斯、西班牙、瑞士的日內(nèi)瓦（僅指2011年1月1日廢除陪審團(tuán)以前）和英國。其中，2010年格魯吉亞共和國引入了美國式陪審團(tuán)，陪審團(tuán)普遍需要作出一致裁決，并禁止對無罪判決上訴。
中文文獻(xiàn)對傳統(tǒng)大陸法系國家陪審團(tuán)的研究情況如下：對中國香港地區(qū)、俄羅斯的陪審團(tuán)研究較多；我發(fā)表在《澳門法學(xué)》的論文是研究西班牙陪審團(tuán)的中文成果；對于比利時陪審團(tuán)，只有禹得水博士在《人民法院報》的一篇短文中有過簡單介紹；幾乎無人研究奧地利、格魯吉亞、馬耳他、挪威、瑞士等國家的陪審團(tuán)。我國對陪審團(tuán)的國別研究還存在很多空白和弱項(xiàng)。
以上問題，是我將來研究的方向，也期待學(xué)界同仁關(guān)注。
四
陪審團(tuán)的法理值得我國陪審制的設(shè)計(jì)者借鑒。事實(shí)上，2018年4月27日通過并實(shí)施的《中華人民共和國人民陪審員法》新規(guī)定的陪審制在陪審員隨機(jī)選擇、大合議庭（由4名陪審員、3名法官組成）中陪審員不參加法律問題審理、對陪審員的指示等方面吸收了陪審團(tuán)制度的元素。
此外，陪審團(tuán)的原理和機(jī)制還有以下方面值得我國人民陪審員制度借鑒：
事實(shí)問題和法律問題如何區(qū)分。我國大合議庭中的陪審員只參加事實(shí)問題的審理，那么如何區(qū)分事實(shí)問題和法律問題？其標(biāo)志是什么？《人民法院關(guān)于適用中華人民共和國人民陪審員法若干問題的解釋》第9條要求：七人合議庭開庭前，應(yīng)當(dāng)制作事實(shí)認(rèn)定問題清單，根據(jù)案件具體情況，區(qū)分事實(shí)認(rèn)定問題與法律適用問題，對爭議事實(shí)問題逐項(xiàng)列舉，供人民陪審員在庭審時參考。事實(shí)認(rèn)定問題和法律適用問題難以區(qū)分的，視為事實(shí)認(rèn)定問題。該條旨在防止法官以屬于法律問題為名剝奪陪審員對事實(shí)的認(rèn)定權(quán)。但對什么是事實(shí)問題沒有給出任何解釋，對于量刑情節(jié)是事實(shí)問題還是法律問題沒有明確，這需要我們借鑒陪審團(tuán)確定事實(shí)問題范圍的經(jīng)驗(yàn)。
陪審員沒有量刑權(quán)是否合理。在中國，一個刑事案件，事實(shí)問題往往不會出錯，容易濫用自由裁量權(quán)的是法律問題特別是量刑問題。而作為承擔(dān)促進(jìn)司法公正，提升司法公信職能的人民陪審員恰恰無法參與量刑，其功能就難以得到真正發(fā)揮。在是否判處死刑問題上，陪審員的經(jīng)驗(yàn)和情感具有特殊的作用，而現(xiàn)行人民陪審員制度恰恰在這個環(huán)節(jié)將其排除在外，其合理性值得探討。要解決上述問題，也可以從陪審團(tuán)制度中得到啟示，比利時陪審團(tuán)具有量刑權(quán)的做法值得我們思考。
如何防止通過二審使陪審團(tuán)裁決權(quán)虛化。在陪審團(tuán)審判中，為了維護(hù)陪審團(tuán)的權(quán)威，傳統(tǒng)陪審團(tuán)制度不允許事實(shí)有兩次審理。對此，俄羅斯、西班牙陪審團(tuán)制度允許在極其特殊的情況下推翻陪審團(tuán)的事實(shí)認(rèn)定。采用參審制的法國將人民不會犯錯的教條進(jìn)行了本土化處理。其重罪案件的一審和二審都由陪審員參加審理，且被告人不能選擇和放棄結(jié)構(gòu)固定、有陪審員參加的重罪法庭這一審判形式。一審重罪法庭由9名陪審員和3名法官組成，上訴法庭由12名陪審員和3名法官組成（2011年8月10日的改革將一審法庭從9 3改為6 3，但二審法庭的組成結(jié)構(gòu)并沒有改變），保障了陪審員的終決定權(quán)。這一做法吸收了英美國家維護(hù)陪審團(tuán)權(quán)威的優(yōu)點(diǎn)，又改造了其事實(shí)審一次性的缺陷。陪審制必須尊重人民參與裁判的權(quán)威性，但是我國可以通過沒有陪審員參加的二審改變陪審員參與作出的一審裁決，其合理性存疑。陪審團(tuán)的裁決權(quán)威理念值得我們借鑒。
五
在陪審團(tuán)問題的研究過程中，我得到了著名比較陪審制研究學(xué)者、圣路易斯大學(xué)法學(xué)院教授斯蒂芬·C.薩曼先生的幫助。他授權(quán)我翻譯出版了他的不少論文，并提供了一些重要資料。薩曼先生曾經(jīng)應(yīng)孫長永教授的邀請到我當(dāng)時任教的西南政法大學(xué)授課，與我有過一面之緣，現(xiàn)已退休在家，當(dāng)我有所求助，他總是在時間回復(fù)我的郵件。我在此衷心感謝薩曼先生的幫助。
在長期承擔(dān)大量教學(xué)科研任務(wù)之余，我完成這樣一部以外國文獻(xiàn)為主要參考資料的巨著，僅憑一個人的能力是難以想象的。在寫作的過程中，我得到了我指導(dǎo)的數(shù)十位碩士生、博士生的無私幫助，他們幫助我查找和翻譯了大量英文資料。同時，部分章節(jié)的內(nèi)容以論文的形式分別與賀紅強(qiáng)、呂陽、王金建、顏尤龍、陳人豪、馮圣軒等同學(xué)聯(lián)合發(fā)表。盡管按照學(xué)術(shù)慣例，本書以個人名義出版，但涉及過去已經(jīng)共同署名發(fā)表的部分文字，其著作權(quán)當(dāng)然與他們共同享有。
我清楚地記得，6年前的3月16日，我伏案寫作初版序言時，正值全國兩會召開，我坐在西南政法大學(xué)沙坪壩校區(qū)壯志路老公寓7樓的電腦前，從書桌前的窗戶一眼可以看見老西政人熟悉的爛泥灣，那里櫻花初放、春筍成林，陽光撒滿了我的書房。6年過去了，我已經(jīng)于兩年前來到南寧，開始履行與廣西大學(xué)的十年之約；妻子和已滿5歲的女兒瀟瀟已經(jīng)習(xí)慣了南寧的生活，有了她們自己的朋友圈。我們一家人過著平淡而快樂的生活，享受著綠城南寧的四季如春、花果飄香。
對于生活而言，平淡才是正常的，當(dāng)下的生活總是不如當(dāng)年向往的精彩，美好的一切只存在于過往的回憶中。對于法治而言，卻恰恰相反，我們總是能真切地感受到它實(shí)實(shí)在在的進(jìn)步。對生活，我們可以懷念從前慢中的簡簡單單；對法治，我們應(yīng)當(dāng)慶幸時代洪流的滾滾向前。如果在新時代全面依法治國的大江大河中，我曾經(jīng)貢獻(xiàn)過一滴水，那可能就是這本書的全部意義。

高一飛
2022年3月25日下午
于廣西大學(xué)東高小區(qū)寓所