萬事開頭難，此言不虛，心里一直掛念著為本書寫個序言，但久未動筆。即使編輯要求7月15日前必須交稿，也未能讓我付諸行動。我想我可能是在等一個時刻吧。
中國著名學府的知識產(chǎn)權(quán)法學博士涉嫌搶注知名法律培訓機構(gòu)的icourt商標，在商標無效宣告失利后，我們起訴到北京知識產(chǎn)權(quán)法院，由久負盛名的宋魚水法官親自審理。本案原定于在4·26世界知識產(chǎn)權(quán)日開庭，后改為7月15日線上開庭。即使線上開庭，我也一如既往地穿上律師袍，以示對法庭的尊重，更重要的是對司法審查的期冀，我殷切希望法院對這一典型的惡意搶注行為予以制止，維護正常的商標注冊和管理秩序。司法審查在商標授權(quán)確權(quán)中具有重要地位，我們出版此書目的就是彰顯這一重要作用，同時體現(xiàn)律師的價值。
毫無疑問，icourt案件的開庭觸動了我的神經(jīng)，讓我對20年的商標司法審查有所感、有所思�？磥戆�，做好商標行政授權(quán)確權(quán)訴訟任重道遠，我想此書不會落伍。
回首20年的歷史，亦憂亦喜，它如同一首聽不完的長歌，讓人久久回味……
讓我們把時間的指針撥回到20年前。2001年12月1日以前，商標評審委員會的裁定是終局的。時任商標評審委員會主任靳云平經(jīng)常說：我簽完字，不管有多大的紛爭都得就此打住。當然，極個別的案件可以在商標評審委員會再審，但改的非常少。
2001年12月1日后，為了配合加入世界貿(mào)易組織，第二次修正的《商標法》確立了司法審查原則，即任何行政行為都要接受司法機關(guān)的審查，商標評審委員會的裁定概莫能外。2001年《商標法》第43條規(guī)定，商標評審委員會作出維持或者撤銷注冊商標的裁定后，應當書面通知有關(guān)當事人。當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應當通知商標裁定程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。自此，商標行政授權(quán)確權(quán)訴訟這一全新的案件類型問世。2002年5月21日，《人民法院關(guān)于專利法、商標法修改后專利、商標相關(guān)案件分工問題的批復》（法〔2002〕117號)印發(fā)，明確對于人民法院受理的涉及專利權(quán)或者注冊商標專用權(quán)的民事訴訟，當事人就同一專利或者商標不服專利復審委員會的無效宣告請求復審決定或者商標評審委員會的裁定而提起訴訟的行政案件，由知識產(chǎn)權(quán)審判庭審理;不服專利復審委員會或者商標評審委員會的復審決定或者裁定的其他行政案件，由行政審判庭審理。由此形成了由北京市中級人民法院民事審判第五庭、北京市高級人民法院民事審判第三庭、人民法院民事審判第三庭和相應法院行政審判庭同時審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件的格局。
記得個商標行政授權(quán)確權(quán)案件是2002年5月開庭的山東某公司訴商標評審委員會的韓老大商標案，當時很多媒體進行了報道。因為太新，早些年這樣的案件并不多，北京市中級人民法院只有儀軍審判長、一個合議庭審理此類案件。還有一個重要原因是，有些企業(yè)在商標評審委員會失敗后，對起訴商標評審委員會這樣的國家行政機關(guān)心存顧慮，擔心日后的案子會被穿小鞋，比如云南白藥公司，本可以通過行政訴訟的方式維護合法權(quán)益，但卻因此選擇放棄。我本人代理的個商標授權(quán)確權(quán)訴訟是在2004年，代理廣東蘋果公司訴商標評審委員會、第三人德士活公司，終獲得勝訴。隨著商標申請量的逐年遞增，商標評審案件數(shù)量也隨之增長，商標行政授權(quán)確權(quán)訴訟案件亦接踵而來，一個合議庭，甚至一個審判庭都應接不暇，難以招架。鑒于此，北京市中級人民法院決定將部分案件交由行政庭審理，行政庭和知識產(chǎn)權(quán)庭的關(guān)注點不同，行政庭注重程序，知識產(chǎn)權(quán)庭注重實體，律師也據(jù)此做相應的開庭準備。2008年，《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確提出要研究設(shè)置統(tǒng)一受理知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件的專門知識產(chǎn)權(quán)法庭，并將其作為完善知識產(chǎn)權(quán)審判體制，優(yōu)化審判資源配置，簡化救濟程序的一項重要內(nèi)容。2008年6月，《人民法院關(guān)于專利、商標等授權(quán)確權(quán)類知識產(chǎn)權(quán)行政案件審理分工的規(guī)定》發(fā)布，其中明確專利、商標、集成電路布圖設(shè)計和植物新品種案件四種授權(quán)確權(quán)類知識產(chǎn)權(quán)行政案件，于當年7月1日起統(tǒng)一由知識產(chǎn)權(quán)審判庭審理。
商標行政授權(quán)確權(quán)訴訟顧名思義是行政訴訟，因此早的庭審完全是按行政訴訟的程序，開庭的件事是商標評審委員會宣讀評審決（裁）定，然后由原告指出決（裁）定中的錯誤之處，這和目前的程序完全不一樣。循環(huán)訴訟的開庭初也是完全按正常程序開庭，一點都不馬虎，后來審判長只問被告一句話，被告是否依據(jù)終審判決作出的決（裁）定，被告回答是，原告和第三人的代理人一句話都不用說，法官就敲錘結(jié)束。終循環(huán)訴訟被取消。
律師代理此類案件也是從零開始，知識產(chǎn)權(quán)律師以往代理行政案件比較少，開始幾年經(jīng)常有律師犯錯，比如請求法院判決商標評審委員會三個月內(nèi)重新作出裁定，等等。都知道打官司就是打證據(jù)，而原告律師經(jīng)常在訴訟階段提交新證據(jù)，商標評審委員會自然反對，認為商標評審委員會是在原事實理由及證據(jù)的基礎(chǔ)上作出的行政決（裁）定，原告在訴訟中提交新證，對商標評審委員會不公平，第三人更是堅決反對。法官從初的拒絕到有條件接受，終到無條件接受。從初的把新證據(jù)美化成補強證據(jù)，到不接受新證據(jù)將導致商標被撤銷、再無救濟的機會以及會影響社會公眾利益等，硬是把商標行政授權(quán)確權(quán)訴訟打成了與傳統(tǒng)行政訴訟具有不同特點的訴訟，在這個過程中，律師發(fā)揮了重要作用。
商標行政授權(quán)確權(quán)訴訟案件少的時候，開庭的程序很正規(guī)，但隨著案件量的爆炸式增長，法院為了在期限內(nèi)結(jié)案，無法顧及相應程序，開庭時一般都是法庭調(diào)查和法庭辯論同時進行，沒有經(jīng)驗的律師就很被動。此外，法官為了提高效率，個案件正在審，第二個案件的代理人已經(jīng)正在旁聽席上待命，第三個甚至第四個案件的代理人也已站在走廊里候著了。商標評審委員會代理人多一天要參加十幾個庭審。
2014年11月6日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院成立，標志著此類案件有了專屬管轄法院。這時此類案件已經(jīng)有了十四年的歷史，律師隊伍在不斷擴大，律師也成熟起來，為了維護當事人的合法權(quán)益，在法庭上據(jù)理力爭。
2015年，新修訂的《行政訴訟法》限制了公民代理，代理公司的員工不能再以公民代理的方式代理此類訴訟。自此，只有律師才能從事從商標注冊申請到評審，再到商標授權(quán)確權(quán)訴訟的完整業(yè)務�；�于律師的專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)特點，律師代理此類案件會更具優(yōu)勢，更有利于庭審效率的提高和案件公平公正審理。律師事務所代理商標注冊申請、評審案件等，進而起訴到法院，有利于保持案件的連貫性。律師經(jīng)過訴訟一審、二審、再審甚至抗訴這四個司法程序的反復磨煉，對《商標法》的理解和適用就更精準，反過來再來代理注冊申請、異議、評審等非訴案件將更有質(zhì)量。所以我在很多場合反復講商標行政授權(quán)確權(quán)訴訟是所有商標業(yè)務的皇冠明珠，做好商標行政授權(quán)確權(quán)訴訟，商標法律服務可以通吃。
整個商標授權(quán)確權(quán)流程中，行政審查只涉及兩個行政機關(guān)，而司法審查一審、二審、再審、抗訴共四個司法機關(guān)。司法具有權(quán)威性、導向性、終局性，在司法程序中，律師是重要的參與者，這意味著律師將扮演商標保護不可或缺的角色，也只有律師才能全程參與行政和司法程序，從這個角度來說，律師也應重視此類業(yè)務。
2001年確立司法審查，對于我這個已經(jīng)有十幾年商標代理經(jīng)驗的律師來說，這無疑是個天大的喜訊，我既有商標代理經(jīng)驗又有訴訟經(jīng)驗，在商標行政授權(quán)確權(quán)訴訟的汪洋大海中會更游刃有余，得心應手。從此，代理商標行政授權(quán)確權(quán)訴訟就成為我們主要的業(yè)務方向。2020年，我們成立了天馳君泰商標專業(yè)委員會，進一步整合總分所的人才和市場資源，帶動商標業(yè)務高質(zhì)量發(fā)展。
多年來，我們發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，為很多知名企業(yè)的商標授權(quán)確權(quán)做了貢獻。比如騰訊的微信商標、恒大的恒大冰泉商標、中國工商銀行的理財金賬戶商標、伊利的優(yōu)酸乳商標、中國黃金集團的中國黃金商標、58同城的中華英才網(wǎng)商標等。還代理了引起廣泛關(guān)注和頗具爭議的康王大姨媽扇形稻香村猴菇商標確權(quán)案等。提到這些，我的記憶閘門一下就會打開，往事汩汩而來。在康王案的庭審中，當我提到2001年的化妝品包裝用的是2003年的衛(wèi)生許可證號時，法庭好像靜止了，大概五秒后大家才緩過神兒來，我至今還記得對方代理人那驚詫的表情。在微信案的庭審中，一位自稱有20多年訴訟經(jīng)驗的老律師居然一再要求法院通知商標被許可使用人以第三人身份參加訴訟，令人汗顏。
截至目前，我和我的團隊共代理了上千件商標行政授權(quán)確權(quán)訴訟案件，這里面大部分是代理原告、上訴人、再審申請人、抗訴申請人甚至抗訴復查申請人，我們把商標授權(quán)確權(quán)訴訟做到了后的救濟程序。如扇形稻香村商標案，2012年，我們代理蘇州稻香村在北京市中級人民法院起訴，2013年上訴到北京市高級人民法院，2014年向人民法院申請再審，2015年向北京市人民檢察院申請抗訴，2016年向人民檢察院申請抗訴復查，目前尚未結(jié)案，近日我們又提出了檢察聽證申請。總之，我們窮盡了商標授權(quán)確權(quán)的所有救濟途徑以為客戶提供滿意的服務。在此過程中我們也積累了豐富的經(jīng)驗，這是我們的寶貴財富。
商標授權(quán)確權(quán)訴訟已過二十載，風風雨雨，從未停息。首先，我們律師有很多需要改進的地方，需要不斷總結(jié)學習。其次，國家知識產(chǎn)權(quán)局作為被告，出庭率較低，出庭的作用也常被質(zhì)疑。后，司法機關(guān)對具有其他不良影響、穩(wěn)定市場秩序、駁回復審程序能否提交使用證據(jù)等問題的觀點變化也給代理律師帶來了很大的困惑，這都有待于商標授權(quán)確權(quán)案件的參與各方共同努力，力爭把此類案件鍛造成精品，不愧為知識產(chǎn)權(quán)人，不枉我們有知識。
其實，我說有知識一點都不為過，很多人質(zhì)疑商標授權(quán)確權(quán)訴訟的技術(shù)含量，總覺得商標有何難？著名知識產(chǎn)權(quán)教授、專利代理人陳建民老師就曾不止一次地說過商標沒那么復雜。而孔祥俊教授當了五年人民法院民三庭（主審知識產(chǎn)權(quán)案件）庭長后，公開說商標案件是復雜的，他說：在商標司法中我經(jīng)�？吹�，那些看似清晰明了的法律界限其實并不清晰，那些看似簡單易決的法律答案其實并不簡單，那些看似單一的線索背后卻縱橫交錯，我們經(jīng)常需要從一種傾向看到另外一種傾向，從表面的價值沖突看到價值之間的協(xié)調(diào)與妥協(xié)。因而我自身也不免時常陷入矛盾和糾結(jié)的思維境地。的確如此，商標專用權(quán)的保護范圍隨著商標顯著特征和知名度的變化而變化，商標與企業(yè)的市場聲譽和發(fā)展歷史息息相關(guān)，商標與版權(quán)、專利、商號等權(quán)利易產(chǎn)生沖突，都會使得商標行政授權(quán)確權(quán)案件變得撲朔迷離，但同時，這也是律師發(fā)揮作用的時候。不同律師的經(jīng)驗不同、角度不同，同一個案件打出的效果絕不相同！
知識產(chǎn)權(quán)與國家公共政策如經(jīng)濟、產(chǎn)業(yè)、科技、文化、外交等政策緊密關(guān)聯(lián)，因此它具有濃厚的公共利益屬性。律師積極從事商標法律服務，不僅是在為企業(yè)的發(fā)展保駕護航，而且是在以實際行動落實國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，服務經(jīng)濟社會發(fā)展。我衷心地希望自己、團隊以及同行在20周年之際認真總結(jié)提高，發(fā)揮工匠精神，打造更多的精品，引領(lǐng)行業(yè)新風，為商標授權(quán)確權(quán)工作，為中國的商標事業(yè)，為知識產(chǎn)權(quán)強國打個樣！
律師都非常忙，要感謝團隊劉艷鋒、張曉旭、陳玉韓、田龍、呂東宇、楊梅六位律師抽出時間撰文。感謝知識產(chǎn)權(quán)出版社的大力支持，感謝田龍落實聯(lián)絡，大家的共同努力才有此書。
此時已過午時，但上午開庭的情景一直在我腦海里過電影，憤怒之情仍未消退。此書分享的是訴訟經(jīng)驗，但我們真心希望像上午這樣的庭好不開，無訟才是境界，我想只有廣大律師把訴訟做到爐火純青才能實現(xiàn)無訟。
蘇格拉底說，承認自己的無知乃是開啟智慧的大門，我的能力和精力有限，文字尚欠斟酌，諸多不足之處，請大家見諒指正。

馬翔
2021年7月15日于北辰匯賓大廈