從法律和建設(shè)工程行業(yè)兩個角度深挖法條含義,將抽象條文還原為具體的裁判規(guī)則,并就各條文可能出現(xiàn)的理解偏差予以分析、提示
以解決問題為導(dǎo)向,以法律條文為主線,串聯(lián)司法解釋和司法判例,剖析建設(shè)工程合同訂立、履行和爭議解決中的熱點難點問題
有機融合法律規(guī)范、裁判規(guī)則與建設(shè)工程行業(yè)慣例、技術(shù)標準,對訴訟仲裁請求設(shè)計、舉證等代理實務(wù)痛點予以適當(dāng)關(guān)注,滿足建設(shè)工程合同當(dāng)事人、代理人的案件代理工作需要
曹文銜,律師,高級工程師,工學(xué)博士,法律碩士,北京天同(上海)律師事務(wù)所合伙人;從事工程設(shè)計、施工和不動產(chǎn)開發(fā)技術(shù)工作15年,律師執(zhí)業(yè)逾20年,任職仲裁員逾13年;現(xiàn)任中國貿(mào)仲、中國海仲、深國仲、武仲等8個仲裁機構(gòu)仲裁員;歷任上海市人大及市政府特約法律咨詢專家、法院物權(quán)法相關(guān)司法解釋起草組特邀專家、全國律協(xié)多個律師業(yè)務(wù)操作指引主要起草人;2021錢伯斯(CHAMBERS)中國建設(shè)工程法律服務(wù)業(yè)界賢達。
宿輝,吉林建筑大學(xué)教授,法學(xué)博士。財政部PPP入庫專家,中國建筑學(xué)會建筑經(jīng)濟分會理事。擁有英國皇家特許建造師(MCIOB)和英國皇家特許工料測量師(MRICS)頭銜,是中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會資深會員。連續(xù)多年獲錢伯斯推薦律師。
曲笑飛,北京國楓(上海)律師事務(wù)所合伙人,中國民主同盟盟員,注冊建造師,南京大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟法博士。全國律協(xié)建設(shè)工程房地產(chǎn)專業(yè)委員會委員、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會建設(shè)工程評審專家,杭州、寧波、青島仲裁委員會仲裁員。主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域集中在建設(shè)工程施工總承包、EPC工程總承包及與招投標、政府采購相關(guān)的訴訟或非訴訟法律服務(wù)。
前 言
第七百八十八條 建設(shè)工程合同的定義與類型
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、建設(shè)工程合同與普通承攬合同的區(qū)別與聯(lián)系
二、建設(shè)工程
三、工程建設(shè)
四、合同主體
五、工程勘察與勘察合同
六、工程設(shè)計與設(shè)計合同
七、工程施工與施工合同
【條文適用】
一、建設(shè)工程合同性質(zhì)判別對法律適用的影響
二、監(jiān)理合同不是建設(shè)工程合同
三、工程采購合同、工程咨詢合同不是建設(shè)工程合同
四、域外建設(shè)工程的適用
五、建設(shè)工程合同判別的一般方法
六、建設(shè)工程合同判別實務(wù)
七、舉證責(zé)任
第七百八十九條 建設(shè)工程合同形式
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、建設(shè)工程合同采書面形式的必要性
二、建設(shè)工程合同書面形式的范圍
【條文適用】
一、無書面形式建設(shè)工程合同的法律后果
二、中標通知是否構(gòu)成建設(shè)工程合同的書面形式
三、舉證責(zé)任
第七百九十條 建設(shè)工程招投標
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、建設(shè)工程直接發(fā)包
二、建設(shè)工程招標發(fā)包
三、招投標活動應(yīng)遵循的原則
【條文適用】
一、非強制招標項目采用招標方式發(fā)包問題
二、關(guān)于施工合同與招標文件、投標文件和中標通知書實質(zhì)內(nèi)容不一致問題的處理
三、舉證責(zé)任
第七百九十一條 建設(shè)工程合同發(fā)包、承包與分包
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、工程總承包
二、平行發(fā)包
三、工程分包
【條文適用】
一、應(yīng)用工程總承包模式應(yīng)注意的問題
二、關(guān)于違法發(fā)包
三、關(guān)于工程轉(zhuǎn)包
四、關(guān)于違法分包
五、關(guān)于掛靠施工
六、關(guān)于聯(lián)合體承包
七、舉證責(zé)任
第七百九十二條 國家重大建設(shè)工程合同的訂立
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、國家重大建設(shè)工程的范圍
二、國家重大建設(shè)工程合同的訂立依據(jù)
【條文適用】
一、違反本條所訂立建設(shè)工程合同之效力
二、舉證責(zé)任
第七百九十三條 施工合同無效的結(jié)算原則
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、建設(shè)工程施工合同效力體系
二、建設(shè)工程施工合同無效之情形
三、建設(shè)工程施工合同無效的結(jié)算原則
【條文適用】
一、建設(shè)工程合同效力的惡意抗辯
二、合同無效的工期索賠
三、對于第三方違約的損失賠償
第七百九十四條 工程勘察、設(shè)計合同內(nèi)容
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、本條及工程勘察、設(shè)計合同內(nèi)容的歷史沿革
二、發(fā)包人應(yīng)提供的有關(guān)基礎(chǔ)資料
三、概預(yù)算文件
四、勘察人、設(shè)計人應(yīng)交付的主要文件
五、勘察成果文件的質(zhì)量要求
六、設(shè)計成果文件的質(zhì)量要求
七、勘察、設(shè)計合同中的費用
八、勘察、設(shè)計合同價款
九、其他協(xié)作條件
十、本條未列舉的勘察、設(shè)計合同的其他主要條款
【條文適用】
一、本條不宜作為判別某一合同是否屬于工程勘察、設(shè)計合同的主要依據(jù)
二、本條不能作為判別工程勘察、設(shè)計合同效力的依據(jù)
第七百九十五條 工程施工合同內(nèi)容
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、本條及工程施工合同內(nèi)容的歷史沿革
二、工程范圍條款
三、建設(shè)工期條款
四、中間交工工程開工、竣工時間條款
五、工程質(zhì)量條款
六、工程造價條款
七、技術(shù)資料交付條款
八、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任條款
九、撥款和結(jié)算條款
十、竣工驗收條款
十一、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期條款
十二、相互協(xié)作條款
十三、本條未列舉的施工合同的其他常見條款
【條文適用】
一、施工合同與格式條款
二、工期條款爭議與處理舉要
三、工程質(zhì)量條款爭議與處理舉要
四、工程造價條款爭議與處理舉要
五、撥款和結(jié)算條款爭議與處理舉要
六、質(zhì)量保修條款爭議與處理舉要
第七百九十六條 工程監(jiān)理
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、工程監(jiān)理
二、監(jiān)理人
三、監(jiān)理人法定權(quán)利義務(wù)
四、發(fā)包人作為監(jiān)理合同委托人的法定權(quán)利義務(wù)
五、委托監(jiān)理合同
六、監(jiān)理合同約定的委托人權(quán)利、義務(wù)常見內(nèi)容
七、監(jiān)理合同約定的監(jiān)理人權(quán)利、義務(wù)常見內(nèi)容
八、監(jiān)理人的民事法律責(zé)任
九、發(fā)包人作為監(jiān)理合同委托人的民事法律責(zé)任
【條文適用】
一、監(jiān)理人的行為結(jié)果能否導(dǎo)致工程施工合同中約定的承包人義務(wù)或責(zé)任的減免
二、監(jiān)理人按照發(fā)包人指示實施監(jiān)理行為后果的責(zé)任歸屬
三、監(jiān)理人違反法定職責(zé)行為后果的責(zé)任歸屬
第七百九十七條 發(fā)包人隨時檢查權(quán)
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、發(fā)包人檢查權(quán)的范圍和內(nèi)容
二、發(fā)包人檢查權(quán)的行使方式和行使時間
三、發(fā)包人檢查妨礙承包人正常作業(yè)
【條文適用】
一、司法適用對本條文義的異化
二、發(fā)包人正當(dāng)行使檢查權(quán)的后果
三、發(fā)包人不當(dāng)行使檢查權(quán)的后果
四、發(fā)包人不行使或者放棄行使檢查權(quán)的后果
五、發(fā)包人行使檢查權(quán)時未及時主張,事后能否再主張承包人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任
六、發(fā)包人檢查權(quán)同時構(gòu)成發(fā)包人義務(wù)的例外情形
七、本條不能作為發(fā)包人因承包人過錯向第三人承擔(dān)侵權(quán)賠償
責(zé)任的依據(jù)
八、本條不能作為工程質(zhì)量舉證責(zé)任分配的依據(jù)
九、本條與《民法典》其他相關(guān)條文的關(guān)系
十、舉證責(zé)任
第七百九十八條 隱蔽工程檢查
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、本條規(guī)則表述形式之特殊性
二、隱蔽工程
三、承包人覆蓋隱蔽工程前的通知義務(wù)
四、承包人未盡通知義務(wù)的法律后果
五、發(fā)包人及時檢查隱蔽工程
六、發(fā)包人未及時檢查隱蔽工程的法律后果
【條文適用】
一、承包人未盡通知義務(wù)時發(fā)包人的應(yīng)對
二、本條與《民法典》其他關(guān)聯(lián)條款的關(guān)系
三、舉證責(zé)任
第七百九十九條 竣工驗收、價款支付與交付使用
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、工程竣工
二、竣工驗收的條件與程序
三、竣工驗收依據(jù)、規(guī)范和標準
四、建設(shè)工程竣工驗收內(nèi)容
五、驗收合格
六、工程接收與交付使用
【條文適用】
一、約定驗收標準:獲得獎項
二、重大爭議:未經(jīng)驗收提前使用的建設(shè)工程質(zhì)量及其責(zé)任如何認定
三、工程驗收不合格的法律后果與責(zé)任承擔(dān)
四、未按有關(guān)工程驗收規(guī)范進行驗收的責(zé)任認定
五、竣工驗收的及時性
六、工程價款支付
七、合同效力對本條適用的影響
八、與本條相關(guān)聯(lián)的《民法典》合同編其他條款的適用
九、舉證責(zé)任
第八百條 勘察人、設(shè)計人對工作成果的責(zé)任
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、勘察人
二、設(shè)計人
三、勘察人、設(shè)計人的義務(wù)
四、勘察、設(shè)計工作成果的質(zhì)量標準
五、勘察、設(shè)計工作成果的期限
【條文適用】
一、本條違約責(zé)任的雙重構(gòu)成要件
二、勘察、設(shè)計合同中勘察人、設(shè)計人的其他違約情形
三、勘察、設(shè)計合同中發(fā)包人常見的違約情形
四、勘察人、設(shè)計人承擔(dān)違約責(zé)任的方式
五、舉證責(zé)任
第八百零一條 施工人的工程質(zhì)量責(zé)任
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、傳統(tǒng)民法中瑕疵責(zé)任與違約責(zé)任并存的二元救濟體系
二、國內(nèi)立法采取瑕疵責(zé)任統(tǒng)合進違約責(zé)任的一元救濟體系
三、國家對建設(shè)工程質(zhì)量標準的強制要求
四、建設(shè)工程質(zhì)量須同時滿足法定標準與約定標準
五、建設(shè)工程質(zhì)量瑕疵的認定機構(gòu)
六、承包人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵責(zé)任的方式
七、建設(shè)工程質(zhì)量保修責(zé)任
八、建設(shè)工程缺陷責(zé)任
【條文適用】
一、本條所規(guī)定承包人的質(zhì)量瑕疵責(zé)任,歸責(zé)原則為過錯責(zé)任
二、承包人的質(zhì)量瑕疵責(zé)任,適用與有過失原則
三、發(fā)包人對建設(shè)工程質(zhì)量瑕疵責(zé)任承擔(dān)方式的合理選擇
四、承包人是否有權(quán)選擇以何種方式解決工程質(zhì)量瑕疵
五、建設(shè)工程施工合同無效時,可參照合同約定的質(zhì)量標準來認定承包人的義務(wù)與責(zé)任
第八百零二條 合理使用期限內(nèi)承包人的工程質(zhì)量保證責(zé)任
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、傳統(tǒng)民法中的加害給付行為
二、民事立法中加害給付行為與違約責(zé)任的統(tǒng)合與界分
三、加害給付行為的構(gòu)成要件
四、建筑物的合理使用期限
五、建筑物合理使用期限的類型
【條文適用】
一、加害給付行為的請求權(quán)競合
二、《民法典》中關(guān)于建筑物倒塌損害責(zé)任、建筑物和物件損害
責(zé)任的規(guī)定
三、本條與建筑物倒塌致?lián)p責(zé)任、建筑物和物件損害責(zé)任之間的關(guān)系
四、本條與承包人質(zhì)量瑕疵責(zé)任之間的關(guān)系
五、建筑物自身損害可否適用本條
六、建設(shè)工程質(zhì)量保修期屆滿,并不當(dāng)然免除承包人的質(zhì)量損害賠償責(zé)任
七、司法實踐中本條與建設(shè)工程質(zhì)量瑕疵責(zé)任的混用
第八百零三條 發(fā)包人未按約定提供施工條件的違約責(zé)任
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、建設(shè)工程施工合同中發(fā)包人與工期有關(guān)的義務(wù)
二、工期順延的條件
三、工期順延的認定標準
【條文適用】
一、因工期發(fā)生爭議時的舉證責(zé)任分配
二、建設(shè)工程施工合同無效時的工期認定依據(jù)
三、爭議工期的司法鑒定
四、爭議工期的司法認定
五、共同延誤
六、工期索賠的期限
第八百零四條 工程停建緩建的發(fā)包人責(zé)任
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、暫停施工
二、建設(shè)工程的停建、緩建
三、工程停建、緩建的責(zé)任承擔(dān)
【條文適用】
一、承包人損失的類型與范圍
二、人員遣散費用
三、機械臺班損失
四、材料損失
五、人工、材料的漲價損失
0
第八百零五條 勘察、設(shè)計的返工、停工與設(shè)計修改的發(fā)包人責(zé)任
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、勘察、設(shè)計合同中發(fā)包人的協(xié)助義務(wù)
二、勘察、設(shè)計合同中增付費用的計算
【條文適用】
一、因規(guī)劃方案調(diào)整導(dǎo)致設(shè)計工作量變化的,應(yīng)在合同中明確約定增加費用的計算方式
二、因設(shè)計工作量變化導(dǎo)致的增加費用,雙方有約定的從約定
三、設(shè)計合同無效但完成的設(shè)計成果實際上發(fā)揮了效用的,約定的計費標準可參照適用
四、設(shè)計合同已經(jīng)解除的,約定計費標準可參照適用
第八百零六條 施工合同解除及價款結(jié)算
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、轉(zhuǎn)包
二、違法分包
三、發(fā)包人提供材料和設(shè)備的協(xié)助義務(wù)
四、建設(shè)工程合同與承攬合同在解除條件上的區(qū)別
【條文適用】
一、建設(shè)工程合同發(fā)包人不享有任意解除權(quán)
二、建設(shè)工程合同解除權(quán)的行使與異議
三、建設(shè)工程合同解除權(quán)的除斥期間
四、建設(shè)工程合同解除后的工程價款結(jié)算
五、未完工工程造價的認定
六、建設(shè)工程的解除權(quán)可否約定提前放棄
第八百零七條 承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法治價值
二、工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的制度價值
三、優(yōu)先受償權(quán)行權(quán)主體
四、優(yōu)先受償權(quán)行權(quán)條件
五、優(yōu)先受償權(quán)行權(quán)范圍
【條文適用】
一、不宜折價、拍賣建設(shè)工程的范圍
二、各類工程費用的處理
三、坐落土地不得優(yōu)先受償
四、優(yōu)先受償保護期限
五、優(yōu)先受償權(quán)的放棄
六、優(yōu)先受償權(quán)的公示
第八百零八條 適用承攬合同
【法條原文】
【條文主旨】
【條文釋評】
一、建設(shè)工程合同獨立成章的法律價值
二、建設(shè)工程施工合同與承攬合同的區(qū)別
【條文適用】
一、需要適用承攬合同規(guī)定的范圍
二、不能適用承攬合同的情形
三、舉證責(zé)任