本書通過辨變辯審讀解析非法經營罪。辨即如何辨別觀察,包括罪名的辨別、證據的辨認、程序的辨識和法理的辨析;變即如何應變應對,律師面對非法經營罪這樣的口袋罪在新情況新規(guī)定的條件下,應該如何適用,如何應對;辯即如何辯論辯護,辯論既要解決罪與非罪的區(qū)別,也要解決既定程序與救濟程序的辯護問題。
本書共八章,章即以教科書的形式概述了非法經營罪的相關基礎理論,包括概念和犯罪構成、保護的法益、法條規(guī)定的具體內涵等。本書的第二、三、四章,分別從實體、證據和程序三個方面入手,對各種情形的無罪辯護進行了抽絲剝繭、循循善誘的分析。本書的第五、六、七章,分別從量刑要件、罪數形態(tài)和此罪與彼罪的區(qū)分,對非法經營罪罪輕的辯護邏輯進行總結歸納。本書第八章列舉了非法經營罪典型行為類型的辯護邏輯。
本書的研究思路即是在立法、理論和案例中系統(tǒng)梳理非法經營罪的無罪和罪輕辯護要點,為律師群體承辦非法經營案件提供一本實用的工具書。
梁雅麗
北京市京都律師事務所高級合伙人,京都刑事辯護研究中心主任,京都刑辯八杰之一;兼任《人民法治》雜志社人民法治研究院高級研究員及刑事辯護研究中心主任,中國法學會法律文書學研究會理事、西北政法大學和北京外國語大學法學院碩士研究生實務導師,北京市律師協(xié)會商事犯罪預防與辯護專業(yè)委員會委員,北京市律師協(xié)會第十一屆商事犯罪預防與辯護專業(yè)委員會委員等。
執(zhí)業(yè)27年來成功承辦了多起有重大影響力的刑事案件及民商事疑難復雜案件,并被國內多家媒體報道。尤為擅長刑事和民商事交叉領域及刑事和行政交叉領域的業(yè)務,致力于研究企業(yè)風險的法律防控及刑事合規(guī),并先后為多家大型企業(yè)、政府部門、事業(yè)單位及外商投資企業(yè)提供了出色的法律顧問服務,在企業(yè)風險的法律預防和控制、企業(yè)改制、資產重組等方面積累了豐富的實踐經驗。
曾獲《方圓律政》2014年律政年度刑辯律師、《中國企業(yè)報》2017年助力金融風險防范人物、《中國商報》2019年商事法治建設年度典范人物等榮譽稱號。著有無罪辯護系列叢書之《貪污賄賂罪:無罪判例規(guī)則與辯護攻略》《故意傷害罪:無罪判例規(guī)則與辯護攻略》《擾亂市場秩序罪:無罪判例規(guī)則與辯護攻略》及《新刑事訴訟法實施中熱點問題及辯護應對策略》等多部專業(yè)書籍。
引論 非法經營罪辯護攻略系統(tǒng)研究的缺失
章 非法經營罪概述
一、非法經營罪的概念與犯罪構成
。ㄒ唬┓欠ń洜I行為類型
。ǘ┲饔^要件
。ㄈ┱J定
(四)單位犯罪的處罰
二、非法經營罪的保護法益:特殊市場準入秩序
。ㄒ唬┓欠ń洜I罪保護法益的各種觀點評析
。ǘ┓欠ń洜I罪法益的分析根據
。ㄈ┓欠ń洜I罪的保護法益是侵犯特殊市場準入秩序
三、違反國家規(guī)定的限制適用
。ㄒ唬┻`反國家規(guī)定的基礎理論:法定犯理論
。ǘ﹪乙(guī)定的形式要求
。ㄈ┻`反國家規(guī)定的實質判斷
。ㄋ模┻`反國家規(guī)定的獨立判斷
四、非法經營對象即行為要素的認定
。ㄒ唬┢渌拗瀑I賣物品范圍的刑法界定
(二)經營內涵的刑法界定
五、擾亂市場秩序的限制適用
。ㄒ唬┖螢槭袌
(二)何為市場秩序
六、情節(jié)嚴重的限制適用
。ㄒ唬┣楣(jié)嚴重犯罪論體系的理論爭議
。ǘ┧痉▽嵺`對情節(jié)嚴重的錯誤認定
第二章 非法經營罪的實體無罪邏輯
一、非法經營罪中違反國家規(guī)定的認定
二、非法經營罪中具體經營行為的認定
三、非法經營罪中其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為的認定
四、非法經營罪犯罪數額的認定
。ㄒ唬┓欠ń洜I香煙的數額認定
。ǘ┓欠ń洜I出版物的數額未達追訴標準
五、行政違法與犯罪行為的區(qū)分
六、法條競合之下不構成非法經營罪的認定
七、共同犯罪中被告人主觀明知犯罪行為的認定
(一)被告人客觀上實施了共同犯罪行為
。ǘ└鞅桓嫒霜毩⒔洜I
八、被告單位是否符合主體要件的認定
九、從舊兼從輕原則的適用
第三章 非法經營罪的證據無罪邏輯
一、證據鏈條的切斷
二、證據不足的認定
(一)沒有證據證明被告人從事的專營、專賣或限制買賣物品的經營活動未經許可
(二)證據不足以認定被告人客觀方面存在非法經營食鹽買賣的犯罪行為
。ㄈ┱J定被告人非法從事生豬屠宰、銷售等經營活動的犯罪數額的證據不足
。ㄋ模┰诎缸C據無法證明存在非法買賣外匯交易行為
。ㄎ澹┰诎缸C據不足以認定被告人構成非法經營出版物犯罪
第四章 非法經營罪的程序無罪邏輯
一、案件證據的形成不符合程序規(guī)定
。ㄒ唬┓欠ㄈ〉玫难栽~證據
。ǘ┓欠ㄈ〉玫膶嵨镒C據
二、法院的審理過程不符合程序規(guī)定
第五章 非法經營罪的罪輕辯護邏輯(一):基于量刑要件的辯護
一、違反國家規(guī)定之辯
二、情節(jié)嚴重之辯
。ㄒ唬⿺殿~之辯
。ǘ┙洜I數量之辯
(三)行政違法情節(jié)之辯
第六章 非法經營罪的罪輕辯護邏輯(二):基于罪數形態(tài)的辯護
一、生產銷售偽劣產品罪與非法經營罪之辨析
(一)構成要件之區(qū)分
。ǘ┧痉▽嵺`中的定罪困境
。ㄈ┧痉ń忉尩奶厥庖(guī)定
二、非法經營罪與侵犯著作權罪之競合
。ㄒ唬嫵梢嫖
(二)司法實踐中的爭議
。ㄈ┧痉ń忉屩迩逡约盃幾h解決路徑
三、非法經營罪與引誘、教唆、欺騙使用興奮劑罪之辨析
。ㄒ唬┡d奮劑的概念及其管制
。ǘ┙洜I興奮劑與毒品犯罪的競合
。ㄈ┙洜I興奮劑與非法提供麻醉藥品、精神藥品罪的競合
。ㄋ模┓欠ń洜I興奮劑與興奮劑犯罪的競合
第七章 非法經營罪的罪輕辯護邏輯(三):此罪與彼罪的區(qū)分
一、騙購外匯罪與非法經營罪之辨析
。ㄒ唬┩鈪R犯罪現狀
(二)當前外匯監(jiān)管形勢與騙購外匯罪的新發(fā)展
。ㄈ_購外匯罪構成要件分析
。ㄋ模_購外匯罪與非法經營罪之關聯
。ㄎ澹_購外匯罪與非法經營罪之競合
。┮孕讨谱镞壿嫷耐黄
二、開設賭場罪與非法經營罪之辨析
。ㄒ唬╅_設賭場罪與非法經營罪構成要件之分析
。ǘ┓欠òl(fā)行、銷售彩票行為的規(guī)制
三、信用卡詐騙罪與非法經營罪之辨析
。ㄒ唬┏挚ㄈ薖OS機刷卡套現行為現狀
(二)司法解釋規(guī)定之辨析
。ㄈ┧痉ń忉屩
。ㄋ模┧痉▽嵺`之惑:詐騙犯罪與非法經營罪之牽連
(五)入罪要嚴格遵循罪刑法定原則
。┓缸锴楣(jié)的認定應適用《非法資金支付解釋》
第八章 非法經營罪典型行為類型辯護邏輯
一、非法經營特殊物品行為
。ㄒ唬┫嚓P司法解釋認定所存在的問題
。ǘ⿲λ痉▽崉照J定的裁判質疑
二、買賣特殊文件行為
三、相關金融業(yè)務行為
(一)資金結算業(yè)務的認定
。ǘ┳兿嗥谪浗灰椎恼J定
(三)非法發(fā)行證券行為的認定
。ㄋ模┓欠◤氖峦鈪R按金交易行為的認定
(五)未經許可經營現貨黃金延期交收業(yè)務行為的認定
四、與MT4軟件相關的非法經營行為
(一)48個使用了MT4軟件的非法經營罪案例的基本特征
。ǘ23個詐騙罪的裁判理由
五、非法經營出版物行為
六、以非法方式從事經營活動行為
。ㄒ唬⿺_亂市場秩序中市場秩序的界定
(二)擾亂市場秩序的構成要件意義
。ㄈ⿺_亂市場秩序的司法認定
結論 非法經營罪的辯護要義
附 錄
一、法律法規(guī)列表
。ㄒ唬┓
。ǘ┧痉ń忉
(三)行政法規(guī)
。ㄋ模┎块T規(guī)章
二、指導案例列表
。ㄒ唬┲笇园咐
。ǘ﹥筛吖珗笾械陌咐
。ㄈ缎淌聦徟袇⒖肌分械陌咐
三、無罪判例列表