民法典適用的幾個(gè)重大問題

人民法院審委會(huì)副部級(jí)專職委員、二級(jí)大法官

院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組成員、辦公室主任劉貴祥

《中華人民共和國民法典》已于2021年1月1日生效實(shí)施。民法典作為新中國成立以來部以法典命名的法律，系統(tǒng)整合了新中國成立70多年來長期實(shí)踐形成的民事法律規(guī)范，汲取了中華民族5000多年優(yōu)秀法律文化，借鑒了人類法治文明建設(shè)有益成果，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律；是一部體現(xiàn)我國社會(huì)主義性質(zhì)、符合人民利益和愿望、順應(yīng)時(shí)代發(fā)展要求的民法典；是一部體現(xiàn)對(duì)生命健康、財(cái)產(chǎn)安全、交易便利、生活幸福、人格尊嚴(yán)等各方面權(quán)利平等保護(hù)的法典。

人民法院貫徹實(shí)施民法典，要在習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想指導(dǎo)下，按照習(xí)近平總書記切實(shí)實(shí)施民法典的重要論述，全面、充分認(rèn)識(shí)民法典頒布實(shí)施的重大意義，深刻認(rèn)識(shí)和理解習(xí)近平總書記關(guān)于民法典中國特色、實(shí)踐特色、時(shí)代特色的重要論述。從中國特色看，民法典傳承中華民族優(yōu)秀法治文化，充分體現(xiàn)社會(huì)主義本質(zhì)特征，鞏固和維護(hù)社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度，保障人民民事權(quán)利，大力弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，適應(yīng)中國改革發(fā)展新形勢，是一部承前啟后、繼往開來的劃時(shí)代立法；從實(shí)踐特色看，民法典堅(jiān)持從我國國情出發(fā)，充分吸收中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民在我國革命、建設(shè)、改革各個(gè)歷史時(shí)期進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)、文化建設(shè)、政治建設(shè)、法治建設(shè)和社會(huì)治理的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，是一部推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的國家重典；從時(shí)代特色看，民法典直面現(xiàn)代科技發(fā)展帶來的經(jīng)濟(jì)社會(huì)變化，借鑒各國民事立法回應(yīng)科技發(fā)展的成果，積極回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代人民群眾所期所盼，是一部充分體現(xiàn)新時(shí)代社會(huì)特征、數(shù)字科技發(fā)展進(jìn)步，引領(lǐng)和保護(hù)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展的現(xiàn)代化法典。

本文以習(xí)近平總書記切實(shí)實(shí)施民法典的重要講話精神為指導(dǎo)，就民法典的總體架構(gòu)、民法典的規(guī)范性質(zhì)及識(shí)別、民法典的溯及力、民法典與其他法律規(guī)范的關(guān)系、民法典中的擔(dān)保制度談一些認(rèn)識(shí)體會(huì)。

一、民法典的總體架構(gòu)

（一）從立法體例上看，民法典采取的是民商合一的立法模式

在大陸法系，民法典在立法體例上可以分為民商分立和民商合一。采取民商分立的國家主要有德國、法國和日本等，其特征是在民法典之外制定單獨(dú)的商法典。這些國家民法典與商法典并存并非偶然，有其歷史原因。采取民商合一立法模式的國家或地區(qū)主要是意大利、瑞士，另外還有我國臺(tái)灣地區(qū)。民商合一被認(rèn)為是現(xiàn)代民法典編纂的一種趨勢。民商合一立法體例又可區(qū)分為完全民商合一和不完全民商合一。前者將商法的大部分內(nèi)容納入民法典之中，后者則是將商法的一部分內(nèi)容納入民法典，同時(shí)在民法典之外，還存在大量的商事特別法。我國在民法典之外未另行制定商法典，而是制定了大量的商事特別法，如公司法、證券法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、海商法等。此外，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法已經(jīng)形成相對(duì)獨(dú)立的領(lǐng)域，沒有納入到民法典；勞動(dòng)法已經(jīng)社會(huì)化，成為社會(huì)法的組成部分，也沒有納入到民法典。因此，我國民法典應(yīng)屬于不完全的民商合一立法體例。全國人大常委會(huì)王晨副委員長在2020年5月22日所作的民法典草案說明中明確指出：中國民事法律制度建設(shè)一直秉持民商合一的傳統(tǒng)，把許多商事法律規(guī)范納入民法之中。編纂民法典，進(jìn)一步完善我國民商事領(lǐng)域基本法律制度和行為規(guī)則，為各類民商事活動(dòng)提供基本遵循，有利于充分調(diào)動(dòng)民事主體的積極性和創(chuàng)造性、維護(hù)交易安全、維護(hù)市場秩序，有利于營造各種所有制主體依法平等使用資源要素、公開公平公正參與競爭、同等受到法律保護(hù)的市場環(huán)境，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。

民商合一立法體例貫徹到我國民法典的方方面面，尤以總則編和合同編的表現(xiàn)為突出，例如，一是沒有采取社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的傳統(tǒng)分類，而是將法人區(qū)分為營利法人、非營利法人以及特別法人；二是將大量商事合同作為典型合同納入合同編，如保理合同、融資租賃合同、倉儲(chǔ)合同、行紀(jì)合同等；三是將代理制度統(tǒng)一適用于民事代理和商事代理。盡管我國民法典采取的是民商合一，但應(yīng)注意到，商事交易更加注重效率和交易安全，在法律適用上有其一定程度的特殊性。在此就幾個(gè)相關(guān)的法律問題作如下探討。

1.關(guān)于商事法律中的外觀主義

應(yīng)特別注意，外觀主義系民商法上的學(xué)理概括，并非現(xiàn)行法律規(guī)定的原則，現(xiàn)行法律只是規(guī)定了體現(xiàn)外觀主義的具體規(guī)則。對(duì)此，人民法院2019年11月頒布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱《九民會(huì)紀(jì)要》）已經(jīng)進(jìn)行了闡釋，主要涉及民法典百七十二條關(guān)于表見代理，第六十一條、第六十五條、第五百零四條關(guān)于法定代表人代表權(quán)以及第三百一十一條關(guān)于善意取得的規(guī)定。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)具體法律規(guī)則進(jìn)行判斷，類推適用也應(yīng)以規(guī)則設(shè)定的情形、條件為基礎(chǔ)。同時(shí)，關(guān)于外觀主義還應(yīng)注意：一是外觀主義是為保護(hù)交易安全設(shè)置的例外規(guī)定，一般適用于因合理信賴權(quán)利外觀或意思表示外觀而進(jìn)行的民商事交易行為，不應(yīng)適用于強(qiáng)制執(zhí)行及其他非交易行為。在認(rèn)定實(shí)際權(quán)利人與名義權(quán)利人的關(guān)系上，應(yīng)注重財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)歸屬，而不單純地取決于公示外觀。二是從民法典規(guī)定看，外觀主義可以區(qū)分為意思表示外觀與權(quán)利外觀，前者涉及合同效力的判斷，如表見代理、表見代表，后者涉及物權(quán)的變動(dòng)判斷，如善意取得。三是適用時(shí)應(yīng)準(zhǔn)確把握外觀主義的適用邊界，避免泛化或?yàn)E用。

2.關(guān)于商事代理

在民商分立的立法體例下，往往區(qū)分民事代理與商事代理。從商法意義上而言，商事代理是指代理商在不受雇傭合同約束的前提下，以自己或委托人的名義，為委托人或買或賣或提供服務(wù)，并從中取得傭金的經(jīng)營性活動(dòng)，常見的如運(yùn)輸代理、銷售代理、采購代理等。商事代理以營利為目的，以代理為職業(yè)，從事代理業(yè)務(wù)既可以自己的名義，也可以被代理人的名義。由此可見，商事代理雖與民事代理有所區(qū)別，但本質(zhì)特征相同，故民法典關(guān)于民事代理的規(guī)定同樣適用于商事代理。就商事代理中的非顯名代理而言，可以援用民法典合同編第九百二十五條、第九百二十六條所規(guī)定的隱名代理或者間接代理處理因此發(fā)生的糾紛。

職務(wù)代理不同于商事代理，商事代理中的代理商一般是獨(dú)立的商事主體，與被代理人不存在勞動(dòng)關(guān)系或者雇傭關(guān)系。而職務(wù)代理中的代理人在法人或非法人組織中擔(dān)任職務(wù)，一般與被代理人存在勞動(dòng)關(guān)系或者雇傭關(guān)系，并依據(jù)其職權(quán)對(duì)外實(shí)施民事法律行為，后果由法人或非法人組織承擔(dān)。關(guān)于職務(wù)代理的規(guī)定早見于2017年頒布的民法總則，民法通則、合同法對(duì)職務(wù)代理都沒有作出規(guī)定。民法通則第四十三條從企業(yè)法人責(zé)任的角度規(guī)定，企業(yè)法人對(duì)其法定代表人或其工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任，似與職務(wù)代理有一定的關(guān)聯(lián)，但嚴(yán)格講并不屬于對(duì)職務(wù)代理的明確規(guī)定，而且民法通則第四十三條的規(guī)定并未區(qū)分代表行為與代理行為。民法典百七十條保留了民法總則的規(guī)定，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：，民法典將職務(wù)代理規(guī)定在代理一章中的委托代理一節(jié)，從體例安排上看，似乎是有意將職務(wù)代理作為委托代理的一種特殊情況。對(duì)此，宜解釋為職務(wù)代理屬于委托代理的特別規(guī)定，應(yīng)按照特別規(guī)定和一般規(guī)定的關(guān)系適用。只有關(guān)于職務(wù)代理的規(guī)定不能解決所要處理的法律問題時(shí)，才可以適用關(guān)于委托代理的一般規(guī)則。第二，職務(wù)代理中代理人只要在其職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施代理行為，無須法定代表人再次授權(quán)，即應(yīng)視為被代理公司的行為。職務(wù)代理在實(shí)踐中典型的情況是建設(shè)工程項(xiàng)目經(jīng)理行為，其在建設(shè)工程中的簽字，一般都視為職務(wù)行為，對(duì)外由其所在的企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。其他如采購員代表公司采購、銷售員代表公司銷售等。第三，從民法典百七十二條的規(guī)定看，一般委托代理情況下的表見代理，以相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)為構(gòu)成要件，也就是說，一般委托代理中的表見代理，不僅要求相對(duì)人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道行為人沒有代理權(quán)，還要求相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)。對(duì)于法人工作人員超越職權(quán)范圍的后果，民法典百七十條第二款規(guī)定，法人或者非法人組織對(duì)執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。此規(guī)定是為了解決職務(wù)代理情況下的表見代理問題，但使用了不得對(duì)抗善意相對(duì)人的表述，在表述方式上與表見代表類似，可視為是委托代理情況下職務(wù)代理的特殊規(guī)定。這也就表明，如果相對(duì)人不知道且不應(yīng)知道法人工作人員超出職權(quán)范圍，此時(shí)法律后果則由法人承擔(dān)。至于如何判斷相對(duì)人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道法人工作人員超出職權(quán)范圍，則要結(jié)合交易習(xí)慣、交易類型或者規(guī)模、常理等綜合判斷。

3.關(guān)于平等原則下傾斜保護(hù)問題

民法典在抽象人格基礎(chǔ)上，形成民法上的平等原則，同時(shí)為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等作了一些特殊規(guī)定。這些規(guī)定側(cè)重保護(hù)非商事主體利益，多是對(duì)弱勢群體的保護(hù)，體現(xiàn)的是維護(hù)社會(huì)公平的價(jià)值取向。

例如，民法典第四百九十六條至第四百九十八條關(guān)于合同格式條款的規(guī)定，相較于合同法的規(guī)定，主要有兩點(diǎn)變化：一是規(guī)定格式條款提供者未盡到提示、說明義務(wù)，對(duì)方可以主張這些與其有重大利害關(guān)系的條款不成為合同的內(nèi)容。二是在免除或減輕其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、限制對(duì)方主要權(quán)利導(dǎo)致格式條款無效前加上限定詞不合理地。這是對(duì)合同法第四十條規(guī)定的進(jìn)一步完善，在認(rèn)定格式條款無效時(shí)不再一刀切，而是綜合考慮交易性質(zhì)、雙方風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等情況。

再如，民法典第八百零七條保留了合同法第二百八十六條關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，也體現(xiàn)了對(duì)弱勢群體的保護(hù)。關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)問題，一直存在爭議，有觀點(diǎn)認(rèn)為是一種法定抵押權(quán)，還有觀點(diǎn)認(rèn)為是一種法定優(yōu)先權(quán)。從民法典的規(guī)定來看，典型合同這一分編先規(guī)定加工承攬合同，接著規(guī)定了建設(shè)工程合同，并且在建設(shè)工程合同一章后一條規(guī)定本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。由此，可以將建設(shè)工程合同視為特殊的加工承攬合同，故有人將工程款優(yōu)先權(quán)解釋為不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)，這是法理上的一種解釋路徑，但從留置權(quán)只適用于動(dòng)產(chǎn)而不適用于不動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定來看，理解為留置權(quán)似也有不妥。關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的順位，人民法院2002年6月出臺(tái)的《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定，人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)，消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。據(jù)此批復(fù)，可以得出這樣的結(jié)論：商品房消費(fèi)者的權(quán)利優(yōu)先于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，更優(yōu)先于抵押權(quán)。民法典第四百零六條對(duì)物權(quán)法百九十一條進(jìn)行了修改，在規(guī)定抵押物可以轉(zhuǎn)讓的同時(shí)，明確了抵押權(quán)的追及效力。這一立法變化是否將導(dǎo)致上述批復(fù)與民法典的規(guī)定不一致？對(duì)此，在司法解釋清理時(shí)有必要進(jìn)行充分論證，審慎定奪。實(shí)踐證明，這一規(guī)定有效保障了弱勢群體的生存權(quán)，實(shí)現(xiàn)了政治效果、社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一，具正當(dāng)性與合理性。值得注意的是，民法典第四百零四條關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)對(duì)抗效力的限制性規(guī)定，亦即以動(dòng)產(chǎn)抵押的，不得對(duì)抗正常經(jīng)營活動(dòng)中已經(jīng)支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人，顯然沒有區(qū)分是否辦理動(dòng)產(chǎn)抵押登記，即使已經(jīng)辦理抵押登記，抵押權(quán)人的權(quán)利也不能對(duì)抗符合條件的買受人，故有人主張?jiān)诒Ｗo(hù)商品房消費(fèi)者問題上類推適用或參照適用這一條款，筆者認(rèn)為有一定道理。此外，關(guān)于是否可以約定排除建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)問題，實(shí)踐中頗具爭議，多數(shù)意見認(rèn)為法律規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的目的在于保護(hù)建筑工人等弱勢群體，如果允許發(fā)包人與承包人約定排除建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的適用，則會(huì)使這一法律規(guī)定的目的落空，因此不應(yīng)允許約定排除適用。人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第23條就采納了這一意見。

再如，民法典第六百七十條關(guān)于砍頭息的規(guī)定。民間借貸作為國家金融的補(bǔ)充，對(duì)緩解中小企業(yè)融資難題、優(yōu)化市場資源配置發(fā)揮了積極作用，有其存在的合理性和必要性，需要保護(hù)，當(dāng)然也需要規(guī)范。在民間借貸中，貸款人通常處于優(yōu)勢地位，有的貸款人為了確保收回利息，在提供貸款時(shí)預(yù)先扣除利息，借貸人的借貸金額實(shí)際上是扣除利息后的金額，這加重了借款人的負(fù)擔(dān)。民法典第六百七十條明確規(guī)定，借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除，利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息，體現(xiàn)了向處于弱勢地位的借款人傾斜的立法傾向。

值得注意的是，《九民會(huì)紀(jì)要》也十分注重對(duì)弱勢群體傾斜性保護(hù)，規(guī)定人民法院應(yīng)將金融消費(fèi)者是否了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動(dòng)的性質(zhì)及風(fēng)險(xiǎn)，并在此基礎(chǔ)上作出自主決定作為應(yīng)當(dāng)查明的案件基本事實(shí)。如果賣方機(jī)構(gòu)未履行適當(dāng)性義務(wù)，即未履行將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品銷售給適當(dāng)?shù)南�費(fèi)者的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，以此保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益。此外，同屬賣方機(jī)構(gòu)的發(fā)行人、銷售者以及金融服務(wù)提供者承擔(dān)的是連帶責(zé)任，這符合民法典百六十七條關(guān)于違法代理責(zé)任的規(guī)定。

（二）從編纂思路上看，民法典是以民事權(quán)利為線索進(jìn)行編纂的，因此是一部權(quán)利法

民法典總則編加上分則各編，共7編�？倓t編規(guī)定的是權(quán)利主體、權(quán)利變動(dòng)、權(quán)利保護(hù)的一般規(guī)則；分則首先將民事權(quán)利區(qū)分為人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利，再將財(cái)產(chǎn)權(quán)利區(qū)分為物權(quán)和債權(quán)，債權(quán)又根據(jù)其發(fā)生原因區(qū)分為合同（準(zhǔn)合同）和侵權(quán)，從而形成物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承以及侵權(quán)責(zé)任各編。

1.民法典在編纂思路上具有鮮明的中國特色

大陸法系國家的法典編纂，主要以法國民法典與德國民法典為代表，其中法國民法典受羅馬法上法學(xué)階梯的影響，采三編制，包括人法、物法以及取得財(cái)產(chǎn)的各種方式，共2281條；德國民法典則受羅馬法上學(xué)說匯纂（潘德克頓）的影響，采五編制，在總則編之外，再設(shè)物權(quán)、債法、婚姻、繼承各編，共2385條。比較而言，德國民法典的結(jié)構(gòu)更加科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)，但也存在晦澀難懂、重物輕人、債法過于龐雜等弊端。

我國民法典參考了大陸法系國家尤其是德國民法典的編纂思路，更重要的是充分總結(jié)了中國立法經(jīng)驗(yàn)，立足中國國情民情，具有鮮明的中國特色：一是人格權(quán)獨(dú)立成編，克服了德國民法典重物輕人的缺陷；二是將債法一分為二，即合同編和侵權(quán)責(zé)任編分立，旨在凸顯二者在規(guī)則上的差異；三是不設(shè)債法總則，債法總則被納入到合同編。在沒有債法總則的情況下，要注意援引合同編通則的規(guī)定來處理非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。比如，民法典第四百六十八條規(guī)定，非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用本編通則的有關(guān)規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。

2.民法典對(duì)權(quán)利的保護(hù)方法可以劃分為兩大類

值得注意的是，民法典注重對(duì)權(quán)利的保護(hù)，在民法典各編中對(duì)權(quán)利保護(hù)方法形成分工，例如在物權(quán)編規(guī)定的物權(quán)請求權(quán)，在人格權(quán)編規(guī)定的人格權(quán)請求權(quán)，在性質(zhì)上屬于原權(quán)利請求權(quán)。在合同編，則既規(guī)定了作為原權(quán)利請求權(quán)的給付請求權(quán)，也規(guī)定了作為救濟(jì)性請求權(quán)的次給付請求權(quán)。侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)在性質(zhì)上也是救濟(jì)性請求權(quán)，其目的在于處理各種民事權(quán)益受到不法行為侵害的后果。

物權(quán)雖然是權(quán)和支配權(quán)，但在權(quán)利人對(duì)標(biāo)的物的支配圓滿狀態(tài)受到行為人的破壞后，權(quán)利人對(duì)行為人就會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的請求權(quán)，其目的在于恢復(fù)權(quán)利人對(duì)標(biāo)的物的支配圓滿狀態(tài)。物權(quán)請求權(quán)的具體內(nèi)容是原物返還請求權(quán)、妨礙排除請求權(quán)和危險(xiǎn)防止請求權(quán)。對(duì)應(yīng)的民事責(zé)任承擔(dān)方式，就是返還原物、排除妨礙和消除危險(xiǎn)等。物權(quán)請求權(quán)不同于因物權(quán)受到侵害發(fā)生的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。侵權(quán)損害賠償主要解決因侵權(quán)行為發(fā)生的損失由誰承擔(dān)，因此除法律另有規(guī)定外，侵權(quán)損害賠償請求權(quán)通常以行為人有過錯(cuò)為要件，且一般要適用訴訟時(shí)效的規(guī)定，但物權(quán)請求權(quán)不同，它旨在恢復(fù)權(quán)利人對(duì)標(biāo)的物的支配圓滿狀態(tài)，所以既不以行為人有過錯(cuò)為要件，一般也不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。

同理，人格權(quán)請求權(quán)也是如此，權(quán)利人請求行為人停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等，都不應(yīng)以行為人有過錯(cuò)為要件，也不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定，但如果是要求行為人承擔(dān)侵害人格權(quán)的賠償責(zé)任，則原則上須以行為人有過錯(cuò)為要件，且應(yīng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。

（三）從立法技術(shù)上看，民法典采用的是總分式

不僅設(shè)總則編規(guī)定了整個(gè)法典的一般性規(guī)則，在分則各編中，也是先規(guī)定適用于該編的一般性規(guī)則，再規(guī)定具體規(guī)則或者特別規(guī)則。例如在合同編中，先規(guī)定通則，再規(guī)定各類典型合同和準(zhǔn)合同，而在合同編的通則分編中，也是先有一般規(guī)定，再規(guī)定其他具體內(nèi)容；物權(quán)編更是如此，不僅有通則分編的設(shè)置，而且各分編都有一般規(guī)定；人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編和侵權(quán)責(zé)任編雖然未設(shè)分編，但也是先以專章規(guī)定一般規(guī)定，再規(guī)定其他內(nèi)容。這種提取公因式的立法技術(shù)可以有效地節(jié)約立法資源，并使得民法典的外部體系更加嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)，但也加大了法律適用過程中找法的難度。例如，當(dāng)我們在處理一個(gè)具體的合同糾紛案件時(shí)，可能無法在法典的某個(gè)特定地方查找到應(yīng)當(dāng)適用于該合同糾紛的全部規(guī)則，而必須在整個(gè)法典中去尋找可能適用的所有規(guī)則。

因此，在處理某一具體的合同糾紛案件時(shí)，先要到民法典合同編的典型合同分編中查找是否存在與該合同有關(guān)的特別規(guī)定。如果有，就要優(yōu)先適用特別規(guī)定，只有在沒有找到特別規(guī)定時(shí)，才能適用合同編通則部分的規(guī)定；也只有在合同編通則部分沒有特別規(guī)定時(shí)，才能適用總則編關(guān)于法律行為與代理的一般規(guī)定。例如融資租賃合同一章就融資租賃合同無效的情形和后果作了特別規(guī)定，自應(yīng)優(yōu)先適用該規(guī)定，再適用合同編通則以及總則編的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，有時(shí)問題可能會(huì)更加復(fù)雜，例如所要處理的合同糾紛不是一個(gè)因典型合同引起的糾紛，而是無名合同引起的糾紛；再如所要處理的合同糾紛雖然是因典型合同引起的糾紛，但民法典并未將處理該合同糾紛的特別規(guī)則全部規(guī)定于該典型合同，而是要求適用與其有關(guān)的其他典型合同的規(guī)定。如民法典在建設(shè)工程合同一章中規(guī)定本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定，這是因?yàn)�，建設(shè)工程合同是一種特殊的承攬合同，民法典雖然將其作為典型合同予以規(guī)定，但也根據(jù)總分的思路，先規(guī)定承攬合同，再規(guī)定建設(shè)工程合同，且明確規(guī)定了二者在法律適用上的相互關(guān)系。至于因無名合同引起的糾紛，依民法通說，應(yīng)優(yōu)先適用與其為類似的典型合同的特別規(guī)定。如果沒有特別規(guī)定，再適用合同編通則部分的規(guī)定以及總則編關(guān)于法律行為和代理的一般規(guī)定。此外，無論是典型合同還是無名合同，根據(jù)民法典第六百四十六條的規(guī)定，在沒有關(guān)于該合同的特別規(guī)定時(shí)，如果該合同是有償合同，還應(yīng)在適用合同編通則部分之前，優(yōu)先適用民法典關(guān)于買賣合同的規(guī)定。

關(guān)于一般規(guī)定與特殊規(guī)定問題，還可以舉一個(gè)例子。民法典百四十三條將意思表示真實(shí)規(guī)定為民事法律行為有效的條件之一，是否意味著意思表示不真實(shí)，民事法律行為就必然無效呢？顯然，我們不能作此解釋，因?yàn)楦鶕?jù)民法典百四十六條至百五十一條的規(guī)定，意思表示不真實(shí)的情況較為復(fù)雜，相應(yīng)的法律后果也不統(tǒng)一。如果是通謀虛偽意思表示，則民事法律行為無效，但其隱藏的行為并不必然無效，是否無效，取決于法律的規(guī)定；如果當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)是因?yàn)閷?duì)方或者第三人實(shí)施欺詐、脅迫所致，則民事法律行為可撤銷。可見，民法典百四十三條僅僅是從正面規(guī)定民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的有效要件，不能作為人民法院認(rèn)定民事法律行為無效的依據(jù)。人民法院認(rèn)定民事法律行為的效力，應(yīng)以民法典百四十四條及其以下的條文作為裁判依據(jù)。可見，民法典的結(jié)構(gòu)極為復(fù)雜，對(duì)找法提出了挑戰(zhàn)，當(dāng)然也增加了理解并適用民法典的難度。

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