本書分為上下兩篇。上篇主要介紹利益衡量論的興起發(fā)展和可適用性。通過(guò)概念法學(xué)引出了與之相對(duì)的利益法學(xué),指出以德國(guó)為代表耶林的法學(xué)家對(duì)概念法學(xué)進(jìn)行的批判以及加藤一郎等日本學(xué)者提出的利益考量論。作者表明由于法官職權(quán)的擴(kuò)大和法律的適用向三角論逐步過(guò)渡,利益衡量是適應(yīng)社會(huì)的必然選擇。同時(shí)對(duì)異質(zhì)利益在衡量時(shí)的相符性進(jìn)行了闡述,并提出以結(jié)構(gòu)論分析利益衡量。本書的下篇是對(duì)利益衡量的具體內(nèi)容進(jìn)行闡釋。首先指出了在利益衡量時(shí)應(yīng)當(dāng)與公共利益相符合;其次介紹了社會(huì)公共利益的具體含義,以及其與當(dāng)事人利益發(fā)生沖突時(shí)如何進(jìn)行衡量選擇;最后通過(guò)規(guī)避衡量濫用現(xiàn)象,對(duì)于利益衡量的界碑作出了規(guī)定,提出應(yīng)當(dāng)以妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)范制度作為利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)。
本書是《利益衡量輪》的第三版,在第二版的基礎(chǔ)上增加了“公共利益衡量”的內(nèi)容,提出從異質(zhì)利益與公共利益之間的相符性角度對(duì)異質(zhì)利益的保護(hù)進(jìn)行選擇。有利于法院在適用法律的過(guò)程中,更加靈活的看到衡量評(píng)價(jià)的對(duì)象、標(biāo)準(zhǔn)以及如何處理各種利益之間的相互轉(zhuǎn)換的問(wèn)題。本書把利益衡量歸納為一種思維方式,提出疑難案件中的異質(zhì)利益沖突實(shí)質(zhì)上是當(dāng)事人、群體等不同層次的沖突。與以往學(xué)說(shuō)的根本區(qū)別在于以利益的層次結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)對(duì)利益展開衡量。
梁上上:現(xiàn)為清華大學(xué)法學(xué)教授,博士生導(dǎo)師;兼任中國(guó)商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事。在《法學(xué)研究》、《中國(guó)法學(xué)》等刊物上發(fā)表多篇。代表性論文有:《利益的層次結(jié)構(gòu)和利益衡量的展開》《物權(quán)法定主義:在自由與強(qiáng)制之間》《論商譽(yù)與商譽(yù)權(quán)》《論公司正義》等;代表性著作有:《利益衡量論》《論股東表決權(quán)——以公司控制權(quán)爭(zhēng)奪為中心展開》《圖解新公司法》等。
上篇 源 流
第一章 概念法學(xué) / 00
一、法國(guó)的概念法學(xué) / 00
二、德國(guó)的概念法學(xué) / 0
三、概念法學(xué)的主要特征 / 0
第二章 利益衡量的興起 / 0
一、德國(guó)的利益法學(xué)派:對(duì)概念法學(xué)的批判 / 0
。ㄒ唬┮值哪康姆▽W(xué)對(duì)概念法學(xué)的批判 / 0
。ǘ┖湛藶榇淼睦娣▽W(xué)對(duì)概念法學(xué)的批判 / 0
二、美國(guó)龐德的利益法學(xué) / 0
(一)社會(huì)工程與法律利益 / 0
。ǘ├鎸W(xué)說(shuō)與利益綱目 / 0
。ㄈ├婧饬颗c價(jià)值判斷 / 0
。ㄋ模┓陕┒磁c非依法裁判 / 0
三、日本的利益衡量論 / 0
。ㄒ唬┘犹僖焕傻睦婧饬空 / 0
。ǘ┬且坝⒁坏睦婵剂空 / 0
四、對(duì)利益衡量的簡(jiǎn)要評(píng)論 / 0
中篇 重 構(gòu)
第三章 利益衡量的必然 / 0
一、法律存在漏洞 / 0
。ㄒ唬┓陕┒吹脑 / 0
。ǘ┓陕┒吹念愋 / 0
二、司法性立法 / 0
。ㄒ唬┝⒎C(jī)構(gòu):由單一走向多元 / 0
(二)法官職權(quán)變異:司法性立法 / 0
三、法律適用:從三段論到三角論 / 0
四、利益衡量的意義 / 0
。ㄒ唬┖湛说闹杜^承案 / 0
。ǘ┘犹僖焕傻娘w機(jī)事故案 / 0
(三)利益衡量與法律漏洞填補(bǔ)方法的關(guān)系 / 0
五、結(jié)語(yǔ) / 0
第四章 異質(zhì)利益衡量的可能 / 0
一、問(wèn)題的緣起:異質(zhì)利益衡量的公度性難題 / 0
二、異質(zhì)利益衡量的求解路徑:從抽象命題到具體情境 / 0
(一)異質(zhì)利益衡量需要澄清的誤解 / 0
(二)求解難題的兩種路徑 / 0
。ㄈ┣蠼怆y題的路徑轉(zhuǎn)換:從抽象命題到具體案件 / 0
。ㄋ模┬〗Y(jié):異質(zhì)利益衡量的公度性難題存在求解路徑 / 0
三、異質(zhì)利益衡量的價(jià)值基礎(chǔ):存在基本的社會(huì)共識(shí) / 0
。ㄒ唬┗緝r(jià)值的社會(huì)共識(shí) / 0
(二)利益位階的社會(huì)共識(shí) / 0
(三)行為規(guī)范的社會(huì)共識(shí) / 0
(四)小結(jié):利益衡量需要的是社會(huì)共識(shí),不是公度性 / 0
四、異質(zhì)利益衡量的規(guī)則基礎(chǔ):存在具體的制度共識(shí) / 0
。ㄒ唬┓芍贫仍试S以公度性為基礎(chǔ)的利益衡量 / 0
(二)法律制度不允許以公度性為基礎(chǔ)的利益衡量 / 0
。ㄈ┬〗Y(jié):利益衡量需要的是制度共識(shí),不是公度性 /
五、異質(zhì)利益衡量的程序:優(yōu)勢(shì)利益的制度性選擇機(jī)制 /
。ㄒ唬┰V訟程序是異質(zhì)利益的選擇機(jī)制 /
。ǘ┊(dāng)事人之間的利益表達(dá)與利益競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制 /
。ㄈ┓ü俚睦孢x擇機(jī)制 /
。ㄋ模┎门形臅械睦婧饬颗稒C(jī)制 /
。ㄎ澹┬〗Y(jié):程序?yàn)槔婧饬刻峁┲贫壤硇?/
六、結(jié)語(yǔ):異質(zhì)利益衡量的公度性難題是可解的 /
第五章 利益衡量的重構(gòu):基于利益的層次結(jié)構(gòu) /
一、利益衡量可能導(dǎo)致恣意:以加藤一郎的“姘居妻”為例 /
二、利益的層次結(jié)構(gòu) /
。ㄒ唬├婕捌鋵哟谓Y(jié)構(gòu) /
。ǘ├鎸哟谓Y(jié)構(gòu)的術(shù)語(yǔ)解釋 /
(三)利益層次結(jié)構(gòu)的法理再解析 /
三、利益層次結(jié)構(gòu)的生成 /
。ㄒ唬├鎸哟谓Y(jié)構(gòu)的生成 /
(二)當(dāng)事人利益與制度利益的關(guān)系 /
(三)制度利益與社會(huì)變遷 /
四、利益衡量的展開:法律適用中的利益衡量 /
。ㄒ唬┲贫壤鏌o(wú)缺陷時(shí)的衡量:以“姘居妻”案為例 /
。ǘ┲贫壤娲嬖谌毕輹r(shí)的衡量:以“玻璃幕墻”事件為例 /
。ㄈ┲贫壤孢`背社會(huì)公共利益時(shí)的衡量:以醫(yī)療事故為例 /
五、結(jié)語(yǔ) /
下篇 闡 釋
第六章 制度利益的衡量 /
一、制度利益的解構(gòu)與鋪陳 /
。ㄒ唬┲贫壤娴男愿 /
(二)制度利益的解構(gòu):類型化與利益細(xì)分 /
(三)制度利益的鋪陳 /
(四)小結(jié):制度利益可分兩個(gè)步驟剖析 /
二、制度利益衡量的規(guī)則 /
(一)制度利益衡量的基準(zhǔn):應(yīng)當(dāng)與社會(huì)公共利益相協(xié)調(diào) /
。ǘ┲贫壤婧饬康娜笾 /
三、制度利益衡量的動(dòng)態(tài)性功能:牽引法律制度演進(jìn)的內(nèi)在動(dòng)力 /
。ㄒ唬┲贫壤婧饬客苿(dòng)現(xiàn)存法律制度向前進(jìn)化 /
。ǘ┲贫壤婧饬颗c法律制度創(chuàng)設(shè)的關(guān)系 /
四、制度利益衡量的靜態(tài)性功能:判斷法律制度效力的實(shí)質(zhì)準(zhǔn)據(jù) /
(一)違憲審查的實(shí)質(zhì)是制度利益衡量 /
。ǘ┍壤瓌t是制度利益衡量的另一種表達(dá) /
五、結(jié)語(yǔ) /
第七章 社會(huì)公共利益的衡量 /
一、公共利益的概念與特質(zhì) /
(一)公共利益概念的厘清 /
。ǘ┕怖娓拍畹奶刭|(zhì) /
二、公共利益的法律表達(dá):作為基本原則而存在 /
。ㄒ唬┕怖娴漠a(chǎn)生:權(quán)利與網(wǎng)狀社會(huì) /
。ǘ┕怖娴牡匚唬菏窃瓌t而非例外 /
。ㄈ┕怖娴囊(guī)范類型 /
。ㄋ模┰鲞M(jìn)公共利益不是私權(quán)的積極義務(wù) /
三、公共利益為獨(dú)立的法律原則 /
。ㄒ唬┕怖媾c公序良俗的關(guān)系 /
。ǘ┎坏脫p害公共利益與禁止權(quán)利濫用的關(guān)系 /
四、公共利益原則的適用 /
。ㄒ唬┻m用公益原則案例的分布領(lǐng)域 /
。ǘ┕怖嬖瓌t的適用樣態(tài) /
。ㄈ┎煌瓌t之間的選擇適用與并列適用 /
。ㄋ模┻m用公共利益原則的法律效果 /
五、公共利益在利益衡量中的展開 /
。ㄒ唬┕怖嫘枰浞咒侁 /
(二)公共利益在利益衡量中的辯證關(guān)系 /
。ㄈ┕怖媾c類似利益的差異與轉(zhuǎn)化 /
。ㄋ模┕怖婧饬繎(yīng)緊密結(jié)合具體的法律制度 /
六、結(jié)語(yǔ) /
第八章 利益衡量的界碑 /
一、利益衡量的濫用及其原因 /
二、利益衡量濫用的主要樣態(tài) /
。ㄒ唬┮蛉鄙賹(duì)利益結(jié)構(gòu)的整體衡量而導(dǎo)致的濫用 /
(二)因超越利益衡量的邊界而導(dǎo)致的濫用 /
三、利益衡量的界碑與法律制度的選擇 /
(一)利益衡量的基礎(chǔ):權(quán)利存在于法律制度中 /
。ǘ├婧饬康慕绫c法律制度的選擇 /
。ㄈ┬〗Y(jié) /
四、利益衡量的具體界碑 /
。ㄒ唬胺ㄍ饪臻g”不應(yīng)進(jìn)行利益衡量 /
。ǘ⿷(yīng)在妥當(dāng)?shù)姆芍贫戎羞M(jìn)行利益衡量 /
(三)應(yīng)在同一法律關(guān)系中進(jìn)行利益衡量 /
。ㄋ模┩桩(dāng)?shù)奈牧x存在于法律制度中 /
。ㄎ澹┻x擇妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為衡量的依據(jù) /
。┓删葷(jì)不能的案件不應(yīng)進(jìn)行利益衡量 /
五、結(jié)論:利益衡量存在界碑 /
結(jié) 論 /
附錄 利益衡量的經(jīng)典裁判文書 /
判決書一 北大方正公司案 /
判決書二 重慶索特鹽化公司案 /
參考文獻(xiàn) /
后 記 /
索 引 /