序　一
我認(rèn)識邱琳，是在天同律師事務(wù)所。2015年秋天，北京市朝陽區(qū)人民法院商事審判庭邀請中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院商法研究所和天同律師事務(wù)所共同申報(bào)*高人民法院的重大課題。應(yīng)蔣勇先生之邀，我參觀了天同四合院，迎門的一塊石碑上刻著北宋理學(xué)大師張載的名言：“為天地立心，為生民立命，為往圣繼絕學(xué)，為萬世開太平”，氣魄恢弘，我以為我走進(jìn)了某個(gè)國學(xué)院。
當(dāng)時(shí)，邱琳任職于天同，她引領(lǐng)我游覽了四合院的廂房、模擬法庭、小博物館，還有棗樹，中午品嘗了號稱“見肉不見面”的天同牛肉面。不久，冬天來臨，她又代表天同律師事務(wù)所參加江平老師的生日宴會，向江平老師獻(xiàn)上祝壽鮮花。
邱琳是從法院辭職下海做律師的，天同只是她熟悉海水的游泳池，她很快就組團(tuán)單干了。幾經(jīng)周折，*后加入了隆安律師事務(wù)所。
出于對她的專業(yè)水平的信任，我將朋友委托的一些案件轉(zhuǎn)委托給她。
邱琳在法庭上，說理層次非常清晰。在準(zhǔn)備代理意見時(shí)，她表現(xiàn)出一種“說理強(qiáng)迫癥”，和“一定要把道理說透”的決心，邏輯要捋直，不允許中間有任何斷裂。她的方法不是“籠而統(tǒng)之”的論證模式，而是一種“單刀直入”的分析路徑。這是許多律師所忽視的，連我自己在論證案件時(shí)，中間的細(xì)小裂痕，也常被無意識地忽視。
我想，這是一種法官的本色和素質(zhì)。她雖為律師了，但依然把自己看成法官，要讓自己說服自己。從法官到律師的角色轉(zhuǎn)化，使得她可以立體地觀察和分析案件。
在瀾泰并購再審案中，她與田古一絲不茍，將案件剝開揉碎。案情涉及對方并購反悔，她們收集了美國納斯達(dá)克市場股票的漲跌圖，證明對方訴訟的真正目的是因股價(jià)下跌而反悔。連主審法官都贊揚(yáng)她們做的材料，法官說：“什么時(shí)候我的助理也有這樣的水平，我就輕松多了�！蔽倚南耄骸拔业牟牧峡刹皇欠ü僦�理做的，而是‘副庭長’做的�！蹦翘熘形�，在*高人民法院開完庭，我們難掩喜悅之情；剛走出法院大門，就聽說美國總統(tǒng)競選特朗普獲勝了，我們又驚訝無比。所以，那一天的印象鮮明而深刻。
邱琳畢業(yè)于中國政法大學(xué)，她讀法律碩士的時(shí)候，我已經(jīng)留校任教。之后，她在北京市基層法院工作，審判任務(wù)極其繁重，每年處理的案件達(dá)700件。因工作出色，她很快被提升為副庭長。
十年的法官生涯，在邱琳身上歷練出一種珍貴的才干。她和她的團(tuán)隊(duì)，表現(xiàn)出出色的專業(yè)精神和敏銳的判斷力，這在青年律師中，是難能可貴的。一些青年律師，迷信于勾兌關(guān)系，而荒蕪于專業(yè)，以為這是發(fā)展的不二法門，其實(shí)是不歸之路。律師不相信專業(yè)的力量，不追求邏輯的清晰，律師就成為訟師了。
今年1月，莊勝集團(tuán)公司董事長周建和先生委托我擔(dān)任莊勝訴信達(dá)再審案的代理人，周建和先生向我征求第二位代理人的人選，我推薦了邱琳律師，列于推薦名單的第二位，僅在劉凱湘老師之后。今年8月20日，此案在*高人民法院庭審，我和劉凱湘教授出庭應(yīng)訴，全國直播，有一百多萬觀眾在線觀看，影響很大。我相信，如果邱琳律師參加庭審，她也會有出色的表現(xiàn)。
邱琳和她的團(tuán)隊(duì)現(xiàn)在的研究與實(shí)務(wù)集中于對賭，創(chuàng)建了“對賭實(shí)務(wù)”微信公眾號，已經(jīng)有兩年多，發(fā)表了78篇原創(chuàng)文章，在業(yè)內(nèi)影響頗廣。邱琳在中歐商學(xué)院攻讀EMBA時(shí)，還組織專場講座，向青年企業(yè)家的同學(xué)們講授“對賭與法律風(fēng)險(xiǎn)”，成為對賭顧問。
去年11月，*高人民法院《九民會議紀(jì)要》頒布后，對賭中的法律關(guān)系引起法學(xué)界的再次關(guān)注和深入探討。
借此序，我也談?wù)勎业难芯啃牡�，我以為�?
“在對賭協(xié)議的履行中，存在合同權(quán)利和法定義務(wù)的沖突，對賭協(xié)議中的當(dāng)事人既是公司的債權(quán)人，又是公司的股東。雙重身份創(chuàng)造了相互沖突的義務(wù)和權(quán)利。一方面，作為債權(quán)人，他有權(quán)要求與其對賭的公司返還出資。另一方面，作為公司的股東，有義務(wù)不抽逃出資。
如何處理對賭協(xié)議中的合同權(quán)利和法定義務(wù)的沖突？在早期的判例中，*高人民法院以法定義務(wù)絕對否定合同權(quán)利，進(jìn)而絕對否定合同效力，例如，*高人民法院（2012）民提字第11號判決‘海富案’。*高人民法院的海富案的裁決，顯然是輕率了。
但是，之后江蘇省高級人民法院（2019）蘇民再第62號判決‘華工’案，則另辟蹊徑。經(jīng)過一段時(shí)間的實(shí)踐和研究，*高人民法院在2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》作出了理性的修正和回應(yīng)，其第5條第3款的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是創(chuàng)設(shè)了一種新型的抗辯權(quán)。
上述分析思路形成時(shí)，正值我的專著《私權(quán)的分析與建構(gòu)——民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》付梓出版，我就將其寫進(jìn)了該書第八章‘私權(quán)的沖突’。
去年秋天，國家稅務(wù)總局舉行一個(gè)研討會，討論有關(guān)對賭的一個(gè)迫切的稅收問題：對賭失敗所涉及的兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是否應(yīng)征收兩次所得稅？我和劉凱湘教授以及葉林教授參加，我們表達(dá)了相同的觀點(diǎn)：“稅法上的認(rèn)定*終取決于民法如何認(rèn)定‘一來一往’的兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額是否構(gòu)成‘所得’，是否是兩個(gè)完整而獨(dú)立的法律行為。事實(shí)上，由于對賭失敗，當(dāng)事人雖然一無所獲，但是，在民法上，兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓都是生效的并且履行完畢的法律行為，不同于因合同無效或被撤銷導(dǎo)致的兩次轉(zhuǎn)讓，所以，構(gòu)成兩次‘所得’，應(yīng)當(dāng)征兩次所得稅。”
今年11月，在吉林大學(xué)主辦的中國商業(yè)法年會的分組研討中，我和劉燕教授、彭冰教授、傅穹教授等同仁繼續(xù)深入探討此問題，獲益良多。會上，有從事對賭實(shí)務(wù)的律師介紹，引入“可轉(zhuǎn)換債”可消弭對賭失敗后出資返還的合同權(quán)利和“禁止抽逃出資”的法定義務(wù)的矛盾，但是，律師主張：“出資返還的合同權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于‘禁止抽逃出資’的法定義務(wù)”，值得商榷。
邱琳律師和她的團(tuán)隊(duì)編著的《對賭爭議解決法律實(shí)務(wù)》一書即將出版了，她囑我寫一篇序言。我是看著她和她的團(tuán)隊(duì)在對賭實(shí)務(wù)研究的田園中辛勤耕耘并獲得豐收的，作為見證者，欣然為序。

王　涌
中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，洪范法律與經(jīng)濟(jì)研究所所長2020年12月22日


序　二

記不清這些年來看過多少涉及對賭協(xié)議糾紛的仲裁裁決了。不過,當(dāng)拿到邱琳、劉新波等合著的《對賭爭議解決法律實(shí)務(wù)》書稿，可以先睹為快時(shí)，還是有點(diǎn)兒小激動(dòng)。
去年6月，北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心與中歐國際工商學(xué)院、中歐國際工商學(xué)院校友總會聯(lián)合舉辦了一場對賭實(shí)務(wù)分享會，邱琳在發(fā)言時(shí)介紹，他們團(tuán)隊(duì)搜集了過往十年1000余份可以從公開途徑找到的法院裁判文書，分析了其中*經(jīng)典的150余個(gè)對賭案例，從糾紛解決的角度去審視對賭的全過程，并精煉出針對投融資雙方的15條對賭實(shí)操建議。當(dāng)時(shí)印象非常深刻！
與會議發(fā)言只能點(diǎn)到為止相比，本書全面展示了作者在對賭方面的案例研究成果和實(shí)務(wù)操作心得。除了基礎(chǔ)知識的介紹，所有的分析都是從實(shí)際案例中引申出來的。帶著清晰的問題意識，實(shí)實(shí)在在地去討論投融資雙方在實(shí)踐中的每個(gè)環(huán)節(jié)需要考慮的問題無疑是本書的一大特點(diǎn)。作者還盡可能地照顧不同讀者的需求，比如有些內(nèi)容寫得非常平實(shí)易懂，讓剛?cè)腴T的人甚至非法律背景的商務(wù)人士都能參酌；有些內(nèi)容則顯得很高端，讓即便是*資深的同行都能感受到有獨(dú)到之處。
個(gè)人以為，爭議解決的要義并不僅僅是解決個(gè)案爭議，更重要的是在解釋和界定通過合同所體現(xiàn)出來的交易及資本的游戲規(guī)則。由于訴訟和仲裁具有不同的特性，在對規(guī)則尚不明晰的前沿問題作出回應(yīng)時(shí)并不必然得出完全一致的答案。比如，在2012年的“海富案”引起業(yè)界巨大反響甚至引起投資者不安時(shí)，北京仲裁委員會等國內(nèi)領(lǐng)先的仲裁機(jī)構(gòu)在裁決中旗幟鮮明地堅(jiān)持投資方跟目標(biāo)公司的對賭并不必然無效的立場，盡可能尊重交易的內(nèi)在邏輯，滿足投資方對商業(yè)安排的確定性和可預(yù)期性的合理期待。個(gè)中意義，不言而喻。其實(shí)，仲裁不僅在定性問題上更加尊重行業(yè)慣例，在定量方面也一直努力通過專業(yè)的裁判去直接或間接引導(dǎo)行業(yè)實(shí)踐。仲裁員大多是業(yè)內(nèi)專家，他們面對一些對賭協(xié)議中沒有充分考慮極限狀態(tài)的現(xiàn)金補(bǔ)償公式時(shí)，往往能一眼看清本質(zhì)，盡可能公平合理地平衡雙方的利益，而不是機(jī)械地簡單化處理。
當(dāng)然，法院的立場也在變化。2019年11月*高人民法院頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》，即《九民紀(jì)要》就“對賭協(xié)議”的效力及履行作出了新的回應(yīng)，跟原來的立場相比，應(yīng)該說有了相當(dāng)?shù)倪M(jìn)步。但仲裁在處理涉及對賭協(xié)議糾紛方面的優(yōu)勢并沒有受到實(shí)質(zhì)的影響。懂行的人都知道，仲裁仍然是大多數(shù)投資者重要的、甚至是首要的選擇。
如今，對專業(yè)有自我期許的實(shí)務(wù)界朋友出書并不罕見。這類實(shí)務(wù)作品往往從實(shí)務(wù)需求出發(fā)，系統(tǒng)地對相關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行總結(jié)與梳理，在展示作者專業(yè)度的同時(shí)，把作者在一線廝殺的經(jīng)驗(yàn)和心得都貢獻(xiàn)出來，無形中提升了大家對整個(gè)領(lǐng)域的認(rèn)知水平，加速了一個(gè)群體在該領(lǐng)域的專業(yè)積累。衷心希望，在本書作者及其他同行的共同努力下，目前在一些人看來仍然比較前沿的關(guān)于對賭的know-how盡快成為投融資領(lǐng)域所有人都熟悉的常識。
以上，權(quán)以為序！

陳福勇
北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心副秘書長2020年9月14日

自　序

自黨的十四大報(bào)告把建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制作為我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)以來，市場經(jīng)濟(jì)改革不斷深入。作為資源配置的要素，資本在市場中發(fā)揮著越來越重要的作用，投資基金數(shù)量大幅增長，國內(nèi)外專業(yè)的投資機(jī)構(gòu)及投資基金幾乎涉足全部行業(yè)，投融資也逐漸成為一個(gè)專業(yè)領(lǐng)域。與其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)一樣，投資同樣要面對風(fēng)險(xiǎn)，而且往往是更大的風(fēng)險(xiǎn)，為了更好地管理和安排風(fēng)險(xiǎn)，人們不斷摸索，在股權(quán)投融資交易中創(chuàng)造性的構(gòu)建了“對賭”交易模式，用以應(yīng)對在投資或收購公司時(shí)，因存在信息不對稱、代理成本及標(biāo)的公司未來發(fā)展不確定性所造成的估值難以確定的難題，“對賭”在越來越多的股權(quán)交易中扮演著重要的角色。一時(shí)間出現(xiàn)了“無對賭不交易”的局面。
《對賭爭議解決法律實(shí)務(wù)》旨在成為“對賭”的工具書，對投資并購中的“對賭”交易及相關(guān)爭議解決問題進(jìn)行全面梳理和介紹，全書共分為五章，從對賭交易的數(shù)據(jù)和具有社會影響力的案例入手，引入“對賭”概念，進(jìn)而系統(tǒng)梳理對賭的基礎(chǔ)知識，隨后從實(shí)體及程序兩個(gè)角度，對與對賭有關(guān)的法律糾紛中的主要法律實(shí)務(wù)問題，結(jié)合理論進(jìn)行了分析和探討，形成了較為系統(tǒng)的研究成果。
本書的主要內(nèi)容如下：
第*章為“中國對賭交易數(shù)據(jù)——潮起潮落”，以引發(fā)廣泛關(guān)注且產(chǎn)生強(qiáng)烈共鳴的“新冠疫情”對募投市場的影響引出話題，并用商業(yè)和法律兩個(gè)維度的大數(shù)據(jù)對“對賭”交易的發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行介紹，研究的數(shù)據(jù)主要包括：2015年至2020年第*季度我國GDP的增速、2010年至2020年第*季度我國股權(quán)投資市場基金的募資情況（基金數(shù)量及募集金額）、2010年至2020年第二季度我國股權(quán)投資市場的投資情況（案例數(shù)量及投資金額）、2012年至2020年第二季度我國股權(quán)投資市場退出情況（案例數(shù)量）、2020年我國第*、二季度股權(quán)投資市場退出情況（案例數(shù)量及退出方式占比）、2010年至2020年第二季度我國并購市場案例數(shù)量及總規(guī)模以及2009年至2020年第二季度我國企業(yè)境內(nèi)外上市數(shù)量及融資總金額、統(tǒng)計(jì)并研究的數(shù)據(jù)包括2009年至2018年上市公司重大資產(chǎn)重組中的對賭數(shù)量及占比、上市公司并購重組中的對賭數(shù)量、2012年至2017年我國上市公司并購重組中對賭失敗率、2013年至2019年我國對賭涉訴案件數(shù)量及年份分布、案涉融資企業(yè)地域及行業(yè)分布、案涉交易總額及爭議總額、前五位高頻爭議焦點(diǎn)、PE/VC對賭中投融資雙方的勝訴率、上市公司對賭中投融資雙方勝訴率、對賭涉訴案件數(shù)量及年份分布以及上市公司因?qū)�賭引發(fā)的刑事案件罪名占比及受罰主體情況（范圍及占比）。
我們在《對賭實(shí)務(wù)》公眾號上持續(xù)更新研究成果，與讀者開展廣泛交流；同時(shí)，將研究成果帶到包括但不限于中歐國際工商學(xué)院EMBA兼并收購課堂、北京仲裁委員會、中歐國際工商學(xué)院創(chuàng)業(yè)營、清華五道口金融學(xué)院、和君商學(xué)院、中國民主建國會、混沌大學(xué)、中國政法大學(xué)法學(xué)院、全國各地律師協(xié)會等機(jī)構(gòu)進(jìn)行了多次專題分享，與企業(yè)家、投資者、創(chuàng)業(yè)者、法律行業(yè)從業(yè)人員、金融行業(yè)從業(yè)人員以及法律及金融行業(yè)研究人員等進(jìn)行了充分的交流與討論，形成了從理論到實(shí)踐，從實(shí)踐回歸理論的良性循環(huán)，為整個(gè)研究打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
第二章為“2010年—2020年，中國十大典型對賭交易”，我們將過去10年間國內(nèi)十大典型“對賭”交易的情況進(jìn)行了比較詳盡的介紹，使讀者得以全面了解交易的主要內(nèi)容，這些案例中包括了蒙牛、俏江南、永樂電器、華誼兄弟等國人耳熟能詳?shù)闹�名企業(yè)。在全面介紹交易背景、拆解交易結(jié)構(gòu)、分析“對賭”條款內(nèi)容及結(jié)果的基礎(chǔ)上，從“對賭”交易的行業(yè)、交易、法律特性角度出發(fā)，針對每個(gè)典型案例均提煉出的關(guān)鍵詞，成為幫助讀者加深理解“對賭”交易的鑰匙。