當代德國法學名著總序

當代德國法學名著譯事之緣起，在乎“取法人際，天道歸一”之理念。
天地渺渺，眾生蕓蕓；然天地何以長存不滅，眾生何以繁衍不息?此中必有亙古于今之一般法則。天地者，自然之謂；眾生者，乃自然所賦生靈之長，人也。而人所以居萬物之首而為生靈之長，概因其不僅是生于自然，而且還能領(lǐng)悟于自然，進而以理性和智慧的勞動創(chuàng)造受益于自然。由此而論，天地間至真至善至美，莫過于人與自然之和諧融合。正如莊子所說：“知天之所為，知人之所為者，至也�！倍�中國哲人所言“天人合一”，實際表明著人類的*高智慧和境界。但是，*高的智慧未必是功利的智慧，*高的境界往往不是現(xiàn)實的境界，此乃人類雖為萬物靈長，但又歸于萬物的本性使然。盡管不無缺憾，但卻理所當然�？v觀古往今來，可知人類始終是在理想與現(xiàn)實、理性與物性的矛盾狀態(tài)中存在發(fā)展。不過，人出于其自然本性但又以其理性確認的社會秩序，又使之在這種永遠不會解消的矛盾狀態(tài)中生存發(fā)展成為可能。
自古以來，食色之性、交往之需、名利之求、功德之義，無論國人洋人、權(quán)貴庶民，眾生莫不有之；唯每人認取之價值，或此或彼因人因地因時而異。但基于人之本性所產(chǎn)生的社會，無論東方西方，必然有其共性。于是有老子古訓：“人法地，地法天，天法道，道法自然�！倍�古希臘斯多噶哲人亦云：“按照自然而生活�！庇纱丝芍�，同屬自然之人類，本有其共同的理念與法則。以法律而言，中國、西方法律雖文化傳統(tǒng)各異，然畢竟都是人類社會的法律；必然有其共同的人性內(nèi)涵。所以，考察法律，應(yīng)著眼超*地域、國度和民族，甚至超*時空的人際層面，努力發(fā)現(xiàn)本來屬于整個人類的理念和規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上尋求并促進人與人、民族與民族、國家與國家之間越來越普遍深入的交往。吾人之規(guī)可為他人所取，他人之法可為吾人所用，概其皆出乎人之本性。所以“取法人際，天道歸一”，當為人類社會法律進步之*高思想境界。以迄今歷史度之，人類生存發(fā)展的必然趨勢是越來越普遍深入地相互結(jié)合和依賴，經(jīng)濟的全球化和文化的世界化正在相輔相成地迅速演進。在人類發(fā)展進程中，產(chǎn)生于人類本性的共性愈多愈充分地為人所認識，則人與人之間、國家與國家之間的交往就愈可能有效和平地進行。作為人類社會的行為規(guī)范，任何國家的法律都是人與人之間實現(xiàn)交往、確定關(guān)系及秩序的*重要途徑。就此而論，可斷言未來人類的發(fā)展與和平，很大程度上將取決于全人類在法律法則上的溝通與趨同。
本著取法人際或取法自然的理念，當代德國法學名著譯事擬系統(tǒng)全面地翻譯當代德國法學具有代表性的學術(shù)成果。因為德國法不僅為可取之一方法律，而且還與當代中國法制有著特殊的關(guān)聯(lián)。事實上，當代中國大陸與臺灣地區(qū)的法制是基于清末民初之際的法律改制發(fā)展而來。當時采納了歐洲大陸法系法制模式，而其中又以汲取德國法律，特別是民法、刑法居多。不僅如此，20世紀以來中國法制和法學的發(fā)展還頗受德國法制和法學的影響，現(xiàn)今中國法制和法學的不少思路實際都與后者有關(guān)聯(lián)。因而，中國法制建設(shè)和法學進步自然更容易從德國法制與法學中獲得啟發(fā)。此外，由于近代德國歷史法學派和學說匯纂學派對羅馬法和羅馬普通法的系統(tǒng)研究與整理，近現(xiàn)代德國法學形成并獲得了其本身獨有的特色，其豐富成熟的法律理論與教條，恰恰是目前乃至21世紀我國法學與法制建設(shè)所迫切需要的。
當代德國法學名著的選題范圍包括法哲學和法的基本理論、國家法、法律史、民法和商法、經(jīng)濟法、刑法、國際私法等內(nèi)容。選題標準是：德國乃至歐洲法律界已經(jīng)普遍公認為經(jīng)典的名著，或在德國普遍使用的有代表性的教科書。與此同時，亦根據(jù)我國的實際需要翻譯介紹一些有關(guān)法律文化背景方面的工具書和著名法學家的傳記。初步選題首先由德國學者提出，然后由編委會綜合各方面意見，*后根據(jù)我國實際需要確定翻譯選題。為保證翻譯質(zhì)量，翻譯工作嚴格采取譯、校和三審程序。每部譯著由一責任編委審閱或校對。譯稿一審?fù)ㄟ^后，編委會和編輯部就一審提出的問題召開由德國教授和有關(guān)譯者參加的翻譯工作會議；在此基礎(chǔ)上，譯者還專程前往德國與作者或有關(guān)學者探討翻譯的疑難和細節(jié)問題。在此方面，德意志學術(shù)交流中心（DAAD）提供了有力的支持。在赴德改稿基礎(chǔ)上提出的第二稿通過二審后，由譯者進一步修改、潤色定稿，復(fù)經(jīng)審閱后交付出版社出版。
系統(tǒng)翻譯德國法學名著的想法由來已久，但正式醞釀于1997年秋，經(jīng)過近一年的準備籌劃，于1998年秋開始實施，擬于2005年完成全部選定書目的翻譯。應(yīng)該說，德國文化交流中心的霍恩貝格爾先生（U.Hornberger）和法律出版社社長賈京平先生對促成此項翻譯計劃起了重要作用，黃閩總編亦助之鼎力。而此項翻譯計劃能夠順利實施，亦誠有賴編委會和編輯部各位同仁的共同志趣和辛勤工作。六位德國著名學者：考夫曼（A.Kaufmann）、克茨（H.K�塼z）、克努特爾（R.Knütel）、何意志（R.Heuser）、孟文理（U.Manthe）和勝雅律（H.von Senger）教授在計劃擬定、選題推薦和具體翻譯工作中均給予我們寶貴幫助。德國大使館柯靈博士（T.Klinner）和李雅思先生（M.Licharz）以多種方式推動此項翻譯計劃。德意志學術(shù)交流中心駐京辦事處主任史翰功先生（H.Schmidt.）和施密特－多爾博士（T.Schmidt�睤�塺r）和他的同事們亦為此計劃付出了勞動。德國跨國基金會（Inter Nationes）對部分書目的出版提供了支持。特別要提及的是，江平、謝懷栻、潘漢典等法學界前輩對于此項工作始終給予著關(guān)注和支持，中國政法大學有關(guān)部門亦對我們的工作提供了幫助。法律出版社張波、卞學琪先生對出版工作兢兢業(yè)業(yè)、認真負責。在此，謹對上述所有法律界同仁和有關(guān)機構(gòu)表示由衷的謝意。我之所愿，所有參與此項計劃和給予該計劃關(guān)注和支持的人，都能從此處呈獻的工作成果中得到雖非物質(zhì)的，但卻真實誠懇并有長久價值的酬勞。因為，倘若這些成果能夠在21世紀和中華崛起之際被賦予些微歷史和現(xiàn)實意義的話，那么它將勝于所有致謝和嘉言。

米健
2002年于京城薊門


前言

強制執(zhí)行法教科書第12版出版于1995年，本次新版不僅在包裝上進行了改善，而且進行了許多新的革新。
阿多夫·舍恩（Adolf Sch�塶e）是強制執(zhí)行法教科書的奠基人。弗里茨·鮑爾（Fritz Baur）增加了破產(chǎn)與和解法部分并首先將二者合為一體。在霍爾夫·施蒂爾納（Rolf Stürner）承擔部分修訂工作時，出版的教科書作者冠名為鮑爾/施蒂爾納（Baur/Stürner），書名為《強制執(zhí)行、破產(chǎn)與和解法》（第11版）。接下來，隨著支付不能法在諸多改革嘗試框架內(nèi)產(chǎn)生重大發(fā)展，只能將該書分為兩冊，才能符合原有出版系列“大教科書”之名。所以，第1冊（第12版）于1995年出版，命名為《強制執(zhí)行、破產(chǎn)與和解法》；第2冊（第12版）于1990年出版，命名為《支付不能法》。兩冊教科書均致力于正確對待該法律領(lǐng)域及其法教義學的傳統(tǒng)體系思想，還原其法律文化上的沉淀。在基礎(chǔ)部分，首先完整地展示了歷史、一般學說、社會意義以及憲法上的歸屬，而對于歐洲化問題、比較法及其歷史關(guān)聯(lián)則有專章處理。納入這些內(nèi)容，不僅有助于科學研究，而且大大地支持了司法實踐。
新版教科書將統(tǒng)一名稱一分為二，不僅僅是為了減輕引注工作，也是因為考慮到了，這兩個法律領(lǐng)域不管是在實踐中還是在構(gòu)造上都逐漸各成體系。至于其共同的科學基礎(chǔ)，將來兩冊教科書都會特別予以關(guān)注。本版次的強制執(zhí)行法教科書修訂工作完全由亞歷山大·布倫斯（Alexander Bruns）承擔，在前一版的修訂工作中，他作為弗萊堡研究所的研究助理已經(jīng)參與了。所以，應(yīng)當在首頁冠名鮑爾（Fritz Baur）、施蒂爾納（Rolf Stürner）、布倫斯（Alexander Bruns）。有理由寄予希望，《支付不能法》教科書的新版也有新的合作作者，并會在不久后問世。
“強制執(zhí)行法”新版的各章中均考慮了大量*新的高等法院判例以及法律變更，尤其是第二次強制執(zhí)行法修正案。歐洲的法律發(fā)展也特別引人注目，自上一版起，歐洲法律產(chǎn)生了翻天覆地的變化（尤其是《歐洲審判籍與執(zhí)行法》《歐洲執(zhí)行名義條例》《歐洲婚姻條例》），因此部分章節(jié)需要重寫。外國仲裁裁決執(zhí)行的情況也是類似。作者們希望，亞歷山大·布倫斯修訂的作品能與上一版一樣，受到理論界與實踐界的歡迎。
新版教科書的完成，如果沒有哥廷根研究助理的協(xié)助，是不可能的。在這里，感謝候補文官黑斯（Michael Heese）先生，他承擔了修訂的主要準備工作，尤其是不動產(chǎn)執(zhí)行、法律救濟、暫時權(quán)利保護以及歐洲強制執(zhí)行部分；感謝施拉姆（Annina Schramm）女士，她參與了國際與外國強制執(zhí)行法的修訂工作，并參與了準備階段的組織協(xié)調(diào)工作。對于資料收集與整理方面的支持，還要感謝普法夫（Sebastian Pfaff）先生、貝拉胡賽（Claudia Belaroussi）女士、蓋斯特（Andreas Geist）先生、霍爾特曼（Sebastian Holtmann）先生以及賴希（Christoph Reich）先生。黑得里希（Katharina Hedderich）、舍爾普（Julia Caroline Scherpe）徹底地修訂了條文對照表。也要感謝基希霍夫（Susanne Kirchhoff）女士，她校對了文本。
新版參考了2005年12月之前的判例與文獻，也盡可能地參考了之后的文獻。

弗萊堡、哥廷根，2006年5月
霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫斯


中文版前言

德國強制執(zhí)行法教科書的作者們非常高興，該作品能以中文形式出版并先出版上冊。德國強制執(zhí)行法與德國物權(quán)法關(guān)系緊密。物權(quán)法規(guī)定的主要是通過法律行為的出讓以及取得過程、通過法律行為設(shè)定擔保等，而強制執(zhí)行法以國家公權(quán)形成的處分與取得行為取代通過法律行為的處分，并產(chǎn)生與相應(yīng)的通過法律行為的處分相同的效果。因此，將部分作者相同的物權(quán)法與強制執(zhí)行法同時列入“當代德國法學名著”系列，好處多多。兩部作品之所以誕生，要歸功于圖賓根的弗里茨·鮑爾，他是物權(quán)法教科書的奠基人，在強制執(zhí)行法教科書奠基人阿多夫·舍恩去世后連續(xù)修改了多個版次。霍爾夫·施蒂爾納自其老師弗里茨·鮑爾處承接了物權(quán)法以及強制執(zhí)行法教科書，并修訂增補了數(shù)章，自2006年第13版起，亞歷山大·布倫斯，也就是弗里茨·鮑爾的“徒孫”照管該書。中文版翻譯的就是這一版，但有所增補。
作者們非常感謝來自澳門的、曾經(jīng)在中國政法大學執(zhí)教的米健教授，并感謝“當代德國法學名著”的編者將本書選入該系列。也特別感謝清華大學的王洪亮教授以及其合作譯者辛勤的勞動。了解比較法的人一定知道，這樣的工作不僅僅是簡單的翻譯，常常需要將在中國法律文化中比較陌生的法律觀念在語言上恰當?shù)剡M行轉(zhuǎn)化。在許多情況下是極富挑戰(zhàn)的獨立科學研究工作。盡管中國法已經(jīng)開始探索未來的獨立之路，但是將德國強制執(zhí)行法翻譯成中文作為參考，對于中國學者以及實踐者也不無裨益，尤其是在對困難的法律問題或者是否有改革必要產(chǎn)生疑問時，會更有意義�；�于中國物權(quán)法與德國法的“親屬關(guān)系”，對于強制執(zhí)行法而言，在許多問題上也會產(chǎn)生比較緊密的關(guān)聯(lián)。在此方面，本教科書也對比較法層面比較感興趣，在基礎(chǔ)部分，專章論述強制執(zhí)行法歷史、單個執(zhí)行的基本原則及其憲法問題。在本書下冊也有專章論述西方重要國家的強制執(zhí)行法，這些國家的強制執(zhí)行法對中國法也產(chǎn)生過影響。
本書作者們希望中文版本能廣為接受，并希望中國法律文化能在此較為疑難的法律領(lǐng)域開辟良好而獨立的道路。

弗萊堡，2016年5月
霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫斯

譯者前言

強制執(zhí)行法是訴訟法制度*為重要的組成部分，服務(wù)于訴訟權(quán)利人權(quán)利的*終實現(xiàn)。可以說，實體權(quán)利制度構(gòu)建得再好，要實現(xiàn)權(quán)利，還需要有效的強制執(zhí)行制度予以保障。由此，也可足見強制執(zhí)行法在民事法律體系中的重要地位。在這一領(lǐng)域，德國法較早地完成了法教義學化，構(gòu)建了體系完整、概念精準、行之有效的強制執(zhí)行法制度。對于我國的立法以及理論研究，有很大的借鑒意義。
本書是一本對強制執(zhí)行法進行深入研究的教科書，共分十個部分：第*部分解決強制執(zhí)行法的基本問題，涉及強制執(zhí)行法的目的、功能、基本原則、歷史發(fā)展等；第二部分著重對執(zhí)行機構(gòu)和執(zhí)行過程兩方面進行探討；第三部分解決強制執(zhí)行的前提要件的問題，詳細討論各種執(zhí)行名義、執(zhí)行判決、執(zhí)行條款之類型與本質(zhì)；第四部分討論強制執(zhí)行之客體，同樣采取總分的結(jié)構(gòu)，在一般理論的基礎(chǔ)上分別討論了不可抵押財產(chǎn)的強制執(zhí)行問題以及債權(quán)人抵銷的情況；第五部分詳細研究了強制執(zhí)行的不同類型，如金錢債權(quán)與非金錢債權(quán)、動產(chǎn)與不動產(chǎn)債權(quán)的強制執(zhí)行問題；第六部分從被執(zhí)行人和第三人的角度出發(fā)，討論在強制執(zhí)行過程出現(xiàn)瑕疵或涉及第三人利益時兩者分別享有何種救濟權(quán)利的問題；