普通法國家通常將最后手段原則視為道德原則，德國學(xué)界卻普遍認(rèn)為其為憲法原則。在我國，除了罪刑法定原則外，由于以死刑和自由刑為核心的刑罰總存在著“剝奪過剩”的問題，“人權(quán)”的入憲必然會推導(dǎo)出刑法是最后的手段的結(jié)論。最后手段原則與比例原則有相同的訴求，即也由適當(dāng)性、必要性和權(quán)衡性等三個子原則構(gòu)成。然而，由于最后手段原則主要表達(dá)的是權(quán)力主體的一種自我克制義務(wù)，再加上法益的概念的模糊性和民主制度，所以，該原則雖有批評功能，但很難獲得司法適用力。只有當(dāng)刑法禁止與民法或者其他法律發(fā)生沖突，最后手段原則能反映被告人的權(quán)利時，才具有直接限制刑法禁止適用范圍的功能。而三階層犯罪論體系保持構(gòu)成要件要素與正當(dāng)化事由的分立，并賦予后者有否定符合刑法禁止的行為的違法性的效力，所表達(dá)的其實就是最后手段原則的外部訴求。而兩階層犯罪論體系主張符合性判斷與違法性判斷合并，實際上否定了最后手段原則司法適用的路徑，而且，這還忽視了強(qiáng)調(diào)形式理性的公法與不拒絕實質(zhì)判斷的私法無法融合的問題，特別是，這種做法違反了憲法上的分權(quán)制度。