緒 論

當代中國法治主義敘事中，基層司法得到了學術界一定關注并取得了一些重要成果，如丁衛(wèi)《秦窯法庭》、蘇力《送法下鄉(xiāng)》、喻中《鄉(xiāng)土中國的司法圖景》、靳學軍《基層法院司法理念的多維構建》、左衛(wèi)民等《中基層法院法官任用機制研究》、吳斌主編《基層司法論叢》等。相對而言，中國西部尤其西部民族地區(qū)基層司法問題尚未得到足夠的理論關注，是一明顯學術洼 地。

國內(nèi)法學界近年來對民族法制問題研究，大體有三個知識進路。一是民族法學進路，如吳宗金《民族法制的理論與實踐》、王允武《中國自治制度研究》，將民族地區(qū)法制在國家法框架內(nèi)，對具有一定特殊性的法制實踐予以解釋，其內(nèi)容主要是國家法制體系中涉及民族治理問題的內(nèi)在原理制度規(guī)范梳理，也對民族地區(qū)的法制實踐中的特殊性問題作了一定闡釋。二是法社會學進路，如俞榮根《羌族習慣法》、呂志祥《藏族習慣法及其轉型研究》、陳金全、巴且旦伙主編《涼山彝族習慣法田野調(diào)查報告》等，這部分研究是當代中國法學界民間法研究的重點內(nèi)容之一，其研究對象主要是民族習慣法，對民族地區(qū)法律生活中有現(xiàn)實規(guī)范功能的習俗、情理規(guī)范等內(nèi)容加以整理呈現(xiàn)。三是法史學進路，如徐曉光《藏族法制史》、李鳴《羌族法制的歷程》等，其研究對象主要是中國歷代邊疆治理的理念與政策、法律規(guī)范等，也對民族法制史作文獻處理與功能評析。國外學術界對少數(shù)民族地區(qū)治理與民族法制論域話題，在現(xiàn)代性范式內(nèi)一般通過社會自治、少數(shù)人權利保障理論框架解釋。隨后現(xiàn)代思潮的興起，邊緣世界的主體性、地方性知識等知識范式打開了此論域的學術空間。國內(nèi)民族地區(qū)治理研究借用了國外相關理論，包括后現(xiàn)代思想方法，如蘇力“本土資源”理論明顯有吉爾茲“地方性知識”范式的色彩。這些研究建立起強大的民族法制問題論述，有力推進了民族地區(qū)的社會治理理論建設和制度發(fā) 展。

現(xiàn)有研究對民族地區(qū)司法問題均有所涉及，如陳蒙《我國民族地區(qū)能動司法的路徑選擇》、歐舸《西部少數(shù)民族法區(qū)司法訴訟機制結構及效能研究》、阿布都艾尼米吉提《少數(shù)民族地區(qū)司法救助若干問題探討》等，對民族地區(qū)習慣法適用機制、民族地區(qū)司法活動的地域文化特色、司法公信力、能動司法、恢復性司法理論、司法活動機制與技藝更新、境外少數(shù)人權利保障司法政策等問題作了探討，取得了一些成果。但總體看，民族地區(qū)司法的現(xiàn)有研究，與這一領域法治建設緊迫的理論、制度、技術供應需要及問題本身的重要性尚不相稱，需梳理這種法治實踐的內(nèi)在邏輯與原理，以建立起相應的解釋、指導和評價的論述體系，拓展這種法治實踐的理論空 間。

在新時代中國特色社會主義法治國家建設的偉大事業(yè)中，民族地區(qū)司法絕不可缺席。民族地區(qū)的司法工作，不僅關系到民族地區(qū)法制現(xiàn)代化，也是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化工程的重要組成部分。本書聚焦當代中國西部地區(qū)基層司法工作，貼近考察近年來這些地區(qū)基層鄉(xiāng)土社會法治建設實踐，整體展現(xiàn)包括司法的社會文化和政治環(huán)境、司法權定位與司法機關職能、司法作業(yè)的理念與制度、鄉(xiāng)土法律人的角色與奉獻等主要元素在內(nèi)的西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土社會法律生活面貌，從而在法律生活的廣闊視域中放大和升級民族地區(qū)基層鄉(xiāng)土司法的功能和意義論 述。

本書的研究內(nèi)容和材料均源于對中國西部尤其西部民族地區(qū)基層法律生活實踐的貼近考察和全面廣泛調(diào)研。本書中的不少論述，依據(jù)或直接引用了一些基層黨政機關和司法部門工作的原始文件和資料，力圖忠實紀錄和原生態(tài)地呈現(xiàn)當代中國西部青海、甘肅、內(nèi)蒙、四川、云南、貴州等中國西部基層民族地區(qū)基層鄉(xiāng)土社會的司法、法治建設和整體的法律生 活。

本書的論述邏輯是：現(xiàn)代司法的質(zhì)量與法治建設水平正相關，而司法及法治建設的發(fā)展既是社會法律生活的重要內(nèi)容，又必然反映并受制于特定社會的法律生活整體的內(nèi)在品質(zhì)與發(fā)展狀態(tài)。西部民族地區(qū)基層法治建設為當?shù)厮痉üぷ魈峁┝朔e極的政治與社會環(huán)境，而西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土社會法律生活整體的發(fā)展，又為司法工作與法治建設準備了社會前提，規(guī)定并塑造著這一地區(qū)法治發(fā)展進程與司法作業(yè)的質(zhì) 量，呈現(xiàn)出中國西部基層司法生態(tài)面貌。

基于這一論述邏輯，本書的敘事是將當代中國西部民族地區(qū)基層司法工作的研究，置于基層法治建設實踐背景及鄉(xiāng)土社會法律生活理論范疇視域中，觀察、梳理與解讀民族地區(qū)鄉(xiāng)土司法的政治定位、價值訴求、制度邏輯、運行機理、工作方式與社會實效等，圍繞司法環(huán)境、司法機關、司法作業(yè)、鄉(xiāng)土法律人等法律生活四大主要元素搭建敘述體系和內(nèi)容。本書結構上，第一章“鄉(xiāng)土社會的法治示范工程建設”，介紹當代中國西部民族地區(qū)基層司法環(huán)境；第二章“西部地區(qū)基層司法機關的工作職能”、第三章“西部地區(qū)的基層司法能力建設”，梳理分析西部地區(qū)基層司法機關的一般職能與機關建設；第四章“西部地區(qū)的鄉(xiāng)土巡回司法”、第五章“事實真相與司法權威”、第六章“法律規(guī)則與司法裁判”、第七章“政務型司法”，具體討論西部地區(qū)基層鄉(xiāng)土司法作業(yè)的理念、制度與操作；第八章“鄉(xiāng)土中國的法律人”，分析西部尤其民族地區(qū)基層鄉(xiāng)土法律人的社會角色與價值追求、工作方式及貢 獻。

中國社會主義法治建設，是包括少數(shù)民族在內(nèi)的所有中華兒女共同的偉大事業(yè)，是中華民族共同的中國夢。黨的十八屆四中全會作出的全面建設社會主義法治國家的決定，正是習近平總書記的法治理論的偉大成果之一。西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土司法的運行和品質(zhì)很大程度上與該地區(qū)基層社會法治發(fā)展水平正相關。在新的時代實現(xiàn)對鄉(xiāng)土中國的有效治理，必須協(xié)調(diào)好國家權力與民間秩序、現(xiàn)代價值與傳統(tǒng)生活、外部推動與文化自覺的關系，實現(xiàn)國家權力與社會、現(xiàn)代性文化與東方治理文明以及傳統(tǒng)生活與現(xiàn)實環(huán)境、專業(yè)管理與民間自治的平衡。西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土社會的治理也因此必須通過鄉(xiāng)土社會治理法治化轉型，推動民族地區(qū)社會全面發(fā)展，這是民族區(qū)域社會治理轉型的新常態(tài)。已經(jīng)開啟的基層社會治理法治化轉型將極大推動西部民族地區(qū)基層社會法治發(fā)展，而優(yōu)良的法治環(huán)境將有利于西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土司法機關職能的實現(xiàn)。本書第一章“鄉(xiāng)土社會的法治示范工程建設”以D縣古寺鎮(zhèn)“法治示范鎮(zhèn)”實踐典型為基礎，梳理西部民族地區(qū)社會治理法治化轉型的理論原理、主要制度及具體措施，呈現(xiàn)國家權力影響力末端國家政權對基層鄉(xiāng)土社會的控制和支配方式，展示公權力對鄉(xiāng)土社會民眾日常生活介入與塑造的能力及實際影響，還原西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土司法的法治環(huán)境。通過對古寺鎮(zhèn)“法治示范鎮(zhèn)”實踐典型的考察，獲得了中國西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土社會法治建設的生動樣本。古寺鎮(zhèn)黨委政府將“法治示范鎮(zhèn)”創(chuàng)建工作作為“一把手工程”納入重要議事日程，健全法治建設組織體系建設、推進以會前學法和法制宣傳為中心的法治思想建設、完善“權力清單”和依法行政的法治政府制度建設、推動以平安社區(qū)和“三調(diào)聯(lián)動”為基礎的和諧社會制度建設，為西部民族地區(qū)社會治理升級轉型作出了示范。這一示范是西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土社會法律生活品質(zhì)和法制環(huán)境的尺度，是解讀民族地區(qū)鄉(xiāng)土司法的基 礎。

西部民族地區(qū)幅員遼闊、民族眾多，經(jīng)濟社會發(fā)展正處于快速發(fā)展中。民族地區(qū)的司法機關和其他政權組織一樣，是中國共產(chǎn)黨領導的執(zhí)政機構的重要部分，民族地區(qū)的司法工作要為貫徹黨的民族政策推動民族地區(qū)有效治理和社會發(fā)展服務。在當下中國學術語境中，司法機關包括審判機關和法律監(jiān)督機關，即法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)。本書第二章“西部地區(qū)基層司法機關的工作職能”，以西部民族地區(qū)H縣與B縣人民法院審判工作、D縣古寺法庭的日常事務以及L州檢察機關檢察工作為例，呈現(xiàn)西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土法律生活中審判機關、檢察機關的職能定位、日常事務與一般工作面貌。本章對基層司法機關工作職能的研究以個例展示分析為基礎，其狀態(tài)描述、邏輯原理、功能展示和價值分析是普遍的，也即是特定地區(qū)某一基層司法機關的工作可以全方位呈現(xiàn)西部民族地區(qū)司法機關的運行狀態(tài)及品質(zhì)，至少可以成為了解其基本面貌與內(nèi)在邏輯的基礎。中國司法從性質(zhì)來看是黨的事業(yè)，人民司法工作以維護黨和人民根本利益為出發(fā)點和目的。人民法院的基本職能是根據(jù)法律規(guī)定行使國家審判權，對人民代表大會負責接受人大監(jiān)督并自覺接受人民群眾的監(jiān)督。西部民族地區(qū)基層人民法院的司法作業(yè)，主要是刑事、民事、行政等案件審判工作和案件執(zhí)行工作。通常情況下，西部民族地區(qū)基層人民法院案件受理數(shù)量仍明顯低于同期全國法院案件受理平均數(shù)。從各類案件情況看，受理的刑事案件大多是普通的暴力類、涉財類案件，這一類案件事實認定法律適用爭議不大，但仍然對法院的工作品質(zhì)有嚴格要求。從受理的民商事案件來看，一般標的不大，大多是權屬、侵權、婚姻家庭糾紛，但其與民眾切身利益相關，有的矛盾尖銳，處理難度不小，尤其是在西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土民事司法中特別強調(diào)調(diào)撤率這一項重要工作評價維度，追求案結事了，這加大了基層司法作業(yè)的壓力。西部民族地區(qū)某些法院受理行政案件相對較少，這一方面是群眾不了解或缺乏通過訴訟與政府機關解決爭議的意愿，另一方面基層行政機關也不愿經(jīng)常卷入訴訟，加之鄉(xiāng)土熟人社會，一般認為打官司傷和氣，尤其政府機關和老百姓對簿公堂不僅可能遭受信譽損失，一旦敗訴會喪失威信，所以寧愿相互通過訴訟外的方式博弈。在西部民族地區(qū)基層人民法院履行審判職能作業(yè)中，難度最大的是執(zhí)行，這是對司法干警素質(zhì)的持續(xù)考驗，稍有不慎，就可能使案件變成執(zhí)法事故。法庭是西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土司法的重要組成部分，不僅承擔著基層司法重要的司法職能，而且也是展示人民司法黨的事業(yè)特性的制度平臺。法庭是法院的派出機構，它的設置、人事、業(yè)務、財務等方面受法院管理，如同法院的一個部門，但與法院內(nèi)部機構不同，在職能定位方面又像一個微縮的法院，具有立案、送達、審理、執(zhí)行等眾多職責，西部民族地區(qū)的法庭建設無論是硬件設施還是干警工作狀態(tài)都好于通常預期。檢察機關在西部民族地區(qū)的社會治理和法治事業(yè)中，承擔十分重要的職責，其主要職能有偵察監(jiān)督、公訴、控告申訴及反貪等。由于社會環(huán)境的影響以及法律規(guī)則的不完善等，基層檢察機關工作推進面臨不少困難和壓力。西部民族地區(qū)基層司法機關還有一些司法作業(yè)外的延伸職能，其中最重要的是參與地方黨委和政府主持的社會治安綜合治理活動，許多基層人民法院還積極開展反分裂維穩(wěn)工作。通常司法機關也愿意積極參與這些活動，這不僅是政治上黨的領導原則的必然要求，也是司法機關展示自身功能優(yōu)勢的機會，能充分發(fā)揮司法機關對保障社會和諧穩(wěn)定的職能作用。在西部民族地區(qū)，基層司法機關還會參與一些與司法工作相對關聯(lián)度較低的經(jīng)濟建設和社會建設工作，扶貧、創(chuàng)建衛(wèi)生城鎮(zhèn)建設等。此外，司法救助是民族地區(qū)基層鄉(xiāng)土司法的又一項延伸工作，在地方黨委政府的支持下，這一工作力度正在加大，預期可取得更好的社會效 果。

司法機關的司法能力建設主要包括組織人事、政治思想、工作制度和物質(zhì)技術支撐等方面。本書第三章“西部地區(qū)的基層司法能力建設”，以西部民族地區(qū)H縣人民法院、D縣古寺法庭以及L州檢察機關為例，呈現(xiàn)出西部民族地區(qū)基層司法機關司法能力建設狀態(tài)。通過貼近觀察和深入分析，發(fā)現(xiàn)西部民族地區(qū)基層司法機關司法能力建設方面，目標明確，措施可行，也有一些成效，但的確困難不少，任重道遠。在組織人事建設方面，西部民族地區(qū)基層司法機關司法隊伍的正規(guī)化、專業(yè)化和職業(yè)化建設任重道遠。與人民群眾不斷增長的訴訟服務需求和受理案件數(shù)量相比，司法機關尤其是基層法院的人員配備明顯不太相稱。法官隊伍不僅總體年齡老化，且知識更新意愿和能力偏弱，又由于人員補助標準不高，待遇對優(yōu)質(zhì)人才不具吸引力，司法人力資源配備不足，審判人力資源和案件增加矛盾明顯�，F(xiàn)有法官選用機制、待遇和績效考評體系并不支持當下基層司法機關案多人少局面的迅速改善。積極的現(xiàn)象是，面對此局面，基層司法機關選擇了追隨不斷升級的要求，強化現(xiàn)有隊伍人員的政治素質(zhì)和業(yè)務能力，充分開發(fā)既有司法干警的司法能力，以將中國基層司法品質(zhì)維持在一個較高的水平上。西部民族地區(qū)基層司法機關始終將司法隊伍的政治建設置于司法工作的核心，始終堅持黨對司法工作的領導，堅決貫徹執(zhí)行黨的路線方針政策，主動向黨委匯報司法機關工作情況。為努力建設一支讓黨放心、讓人民滿意的過硬隊伍，西部民族地區(qū)基層司法機關還重視加強黨風廉政建設。把從嚴教育、從嚴管理、從嚴監(jiān)督貫穿隊伍建設始終，推進司法機關懲治和預防腐敗體系建設，完善廉政風險防控機制，保持對司法腐敗的“零容忍”，確保司法清正、清廉、清明。在工作制度建設方面，西部民族地區(qū)基層司法機關依據(jù)自身使命、稟賦條件，在訴訟管理、方便人民群眾訴訟、涉訴信訪、健全多元化糾紛解決機制、擴大司法民主、完善監(jiān)督機制、機關文化等方面作了持續(xù)努力和優(yōu)化。民族地區(qū)基層司法能力建設離不開物質(zhì)技術支撐。從西部民族地區(qū)司法機關現(xiàn)狀看，司法機關在編人員經(jīng)費及辦公、業(yè)務經(jīng)費等獲得了財政撥款予以保障。這些經(jīng)費保障了基層司法機關基礎設施建設和物質(zhì)裝備建設、日�；顒拥恼�常運行、職能活動的開展、司法為民舉措的落實、便民設施的完善 等。

近幾年來，在“能動司法”旗號下，中國基層司法機關以服務鄉(xiāng)土社會為目標的大規(guī)模鄉(xiāng)土巡回司法活動再度興起，西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土司法機關非常重視這一極具人民司法特色的制度建設和實踐。本書第四章“西部地區(qū)的鄉(xiāng)土巡回司法”，以C縣巡回司法“便民司法經(jīng)驗”實踐活動為分析樣本，澄清鄉(xiāng)土巡回司法的制度定位及設計原理，梳理這一制度的基本功能，為鄉(xiāng)土巡回司法活動的合法性建立一個解釋框架，以方便對這一制度運行尤其是在西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土巡回司法活動實踐現(xiàn)狀的了解。西部民族地區(qū)基層鄉(xiāng)土司法實踐中，巡回司法開展相當普遍，每一縣級人民法院都配備了巡回司法車輛和相關裝備，有的有較穩(wěn)定的巡回司法團隊，還有的人民法院設立了如旅游法庭等專門巡回法庭進行巡回司法工作。從黃土高原的村莊到哀牢山寨子，從大涼山崎嶇的山路到青藏牧區(qū)遼闊的草原，都可能看到印有人民法院標識的巡回司法車輛行駛在巡回司法的路上；在中國西部民族地區(qū)鄉(xiāng)村的壩子上，在剛收割了莊稼的田間地頭，在鄉(xiāng)村學校的操場上，在村民的窯洞里，都可能看到巡回司法開庭。C縣人民法院設立了專門巡回審判法庭以穩(wěn)定的巡回司法團隊常年進行巡回司法活動，形成了頗具特色的C縣巡回司法“便民司法經(jīng)驗”，代表著西部民族地區(qū)巡回司法實踐的新高度。西部民族地區(qū)的鄉(xiāng)土巡回司法活動，因司法機關主動承擔當事人部分訴訟成本的轉移，堅守質(zhì)樸本色的人民司法群眾路線工作理念和方式，還有大量維穩(wěn)權力資源和社會資源的投入而區(qū)別于普通庭審。這一制度的興起和發(fā)展，對接中國法治國家建設戰(zhàn)略需要，承繼紅色司法內(nèi)在精神，適應鄉(xiāng)土社會法律生活職權主義審判模式偏好，展示中國當代司法制度既有政治優(yōu)勢，助力鄉(xiāng)土社會權力體系重建，從而可不斷改進司法質(zhì)量，體現(xiàn)出中國式能動司法中所體現(xiàn)的黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上的核心價值，深入群眾、依靠群眾、服務群眾的人民司法群眾路線工作理念，法律效果、政治效果與社會效果的統(tǒng)一的制度目標，產(chǎn)生鞏固政治權力的溢出效應，更有效地服務政治、服務社會，提升司法公信力和人民群眾對司法的滿意度，是中國式能動司法的關鍵拼圖。C縣“便民司法經(jīng)驗”代表的鄉(xiāng)土巡回司法活動，實踐中還有很多實際問題需要應對，西部民族地區(qū)大多數(shù)基層法院并不具備C縣人民法院所擁有的司法資源，來支撐巡回法庭以這樣方式常年運行。巡回法庭干警工作強度超出想象，動員足夠干警從事這一工作難度會越來越大。在未來一段時間，鄉(xiāng)土巡回司法會以適當方式和規(guī)模被延續(xù)，西部民族地區(qū)大多數(shù)基層人民法院巡回司法的實踐會處于穩(wěn)定狀態(tài)。作為國家權力在自身權力邊緣地帶重建影響的努力，鄉(xiāng)民的國家想象及對政治共同體認同的政治溢出效應，尤其是在鄉(xiāng)土法庭布置空白地區(qū)，巡回司法是國家司法權重要的載體和象征，這些均清楚地提示，鄉(xiāng)土巡回司法服務鄉(xiāng)土中國社會，不僅值得堅守，并且無可替代，盡管它必然會有一定的代 價。

尊重案件客觀事實或案件真相是正義司法的基礎和底線，法律正義總是與案件真相聯(lián)系在一起。案件事實真相是公正司法的基礎，查明真相是司法活動的重要內(nèi)容和基本環(huán)節(jié)，真相追逐也一直是高品質(zhì)司法的永恒信仰�，F(xiàn)實的法律生活中，這一原則面對的挑戰(zhàn)和壓力往往并不是案件事實被忽略或扭曲，而是由于客觀原因或案件當事人主觀原因，證據(jù)呈現(xiàn)無法還原和難以重建案件真相，法院又必須及時作出盡可能公正合理可行的裁判。本書第五章“事實真相與司法權威”，通過西部民族地區(qū)法律生活實際司法活動中的真實具體案例，觀察和展示西部民族地區(qū)基層司法中，當法官們面對這種壓力和接受這種考驗時，在案件真相或許不太清晰情況下，判斷案件基本事實、控制審判過程和作出相對合理裁判的司法作業(yè)。司法實踐中，存在著我們或許不愿正視的一種現(xiàn)實，即司法可能是在沒有真相的情況下尋求法律正義，司法裁決可能不是在正確和錯誤之間選擇“正確”，而可能是在錯誤與錯誤之間作“正確選擇”，“寧可錯放不可錯判”司法理念就是對此最有勇氣的詮釋。本章的案例，有的因客觀原因?qū)е抡嫦喑翛]，需通過確認法律事實代替真相探究，尋找裁判合法性根據(jù)；有的真相難以獲得證據(jù)支持，需尋求法條依據(jù)降低真相爭執(zhí)的意義，為案件處理打開空間；有的由于當事人隱瞞真相，又無法回避事實爭議，法官只能將真相客觀問題置換成法律推理的主觀問題，通過自由心證建構案件真相，確立裁判基礎。法官們綜合判斷了全案事實與證據(jù)，準確把握了案件焦點，設計了合理審判策略，作出了盡可能公正的裁決，總體上遵循了“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的司法原則。他們在這種考驗中的表現(xiàn)會傳遞出素養(yǎng)、能力與智慧的某種品質(zhì)位階，在廣泛意義上影響著公眾對中國司法尤其是基層鄉(xiāng)土司法的信任和信心，標志著當代中國司法、法治的權威與質(zhì)量的基層水準。為法官公正裁判建立可實踐基礎是法治國家工程的重要部分，過度的客觀真相追逐仍會困擾司法。西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土法官們在客觀真相、法律事實與事理人情、社會環(huán)境之間平衡的努力，對司法品質(zhì)的影響應當是正面的值得肯 定，也需要支持。

當代司法裁判正當性評判基本尺度是與法律規(guī)則的一致性，即司法須以法律為準繩。實踐中對此問題造成困擾的可能不是裁判者有意挑戰(zhàn)法律規(guī)則權威，而是法律規(guī)則自身的供應問題。當個案裁判所需依據(jù)的法律規(guī)則出現(xiàn)空位、容易忽略混淆或者只是賦予了裁量空間時，裁判就不再是一件簡單的工作。法律規(guī)范的完善是動態(tài)的，裁判依據(jù)的法律永遠處于不確定中，鎖定、澄清與釋明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范，就是日常司法的常態(tài)。本書第六章“法律規(guī)則與司法裁判”，以西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土司法實踐為依據(jù)，考察基層法官們在相對困難情況下適用法律規(guī)則處理實際案件的司法技巧與能力。高質(zhì)量的司法，要求法官熟悉規(guī)則及其原理，能綜合案件的各方面要素，為每一個案件裁判確定適當?shù)姆�律依�?jù)。司法實踐中，有幾類情形可以檢驗法官的法律規(guī)則理解和應用能力。一種是可適用當下案件的明確無爭議法條空位，裁判需為案件裁判選擇適當規(guī)范為當下案件建立法律依據(jù)。另一種情形下，可能適用于當下的法律規(guī)則容易忽略或混淆，法官需要謹慎識別和選擇。還有更普遍的情形是法律賦予了裁判空間，但須由法官在個案中具體適用，法官得負責任地運用自由裁量權，使案件裁判的結果既能體現(xiàn)法律的公平正義，又能最大程度回應各方當事人的利益關切，降低訴訟的消極影響。在具體案件中運用自由裁量權是法官不能回避的義務。國家立法無法覆蓋所有爭議，但司法必須為每一個案件建立答案，這是法律人必然經(jīng)常面對的事實。實行立案登記制后，基層司法機關尤其是西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土司法機關在這方面承受著空前壓力。問題的出路是一方面需增加規(guī)則供應，賦予以習慣法為主體的“活法”與國家制定法同等的法的主體地位，擴張司法之“法”版圖；另一方面是通過自由裁量權框架和路徑，提升優(yōu)化法官司法能力，回應社會對法律正義的需要。西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土法官們，一直在這方面努力，但這顯然不是一個可以輕易實現(xiàn)的“小目 標”。

政務型司法是中國傳統(tǒng)法律文化的重要特性，其標志性制度風格是以政治視角確定司法管轄及處理爭議。一方面擴大司法權管轄范圍，又盡力防止爭執(zhí)發(fā)展成訴訟；另一方面在案件裁決時避免過度強調(diào)法律，又在法律決定之外追蹤案件的實質(zhì)解決。政務型司法文化傳統(tǒng)對當代中國鄉(xiāng)土司法的影響是明顯的。本書第七章“政務型司法”，對西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土司法的政務型司法特性作了實證考察。鄉(xiāng)土司法實踐中，常常以政治思維確定司法管轄，法官下鄉(xiāng)排查摸底潛在糾紛、預約立案收案，以現(xiàn)代性文化司法標準看，都是擴張司法管轄的行為。鄉(xiāng)土司法實踐中，又盡力防止爭執(zhí)發(fā)展成訴訟。由于受到無訟文化的影響，中國傳統(tǒng)司法非常重視對糾紛的調(diào)解，以盡量減少訴訟。西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土司法以調(diào)解為主要工作方式，正是當下中國鄉(xiāng)土社會無訟文化的反映。鄉(xiāng)土司法還以政治思維來處理爭議，一般都強調(diào)情理在塑造司法決定中的作用，希望當事人意識到承擔司法后果不僅是因為違法了，主要是因為情理過錯。在西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土司法實踐中，法官在庭前、庭審過程和庭審后，都會向當事人辨法析理，既傳播法律知識和法治理念，又在維護道德倫理，在司法定分止爭外，推動社會精神文明進步。鄉(xiāng)土司法還以政治效果評價司法，在分清是非、公正司法外，還要案結事了，追求法律效果、政治效果與社會效果的統(tǒng)一。中國鄉(xiāng)土司法整體上強烈的政務性色彩這一特性不僅突破了僵死的既有法治理論，而且一定程度上區(qū)別于通常的當代司法形象。在實踐層面，中國鄉(xiāng)土社會的政務型司法表現(xiàn)可通過四個層面觀察：一是在司法權與別的國家權力關系上，司法活動并不局限在司法領域；二是在司法目標設定方面，在法律規(guī)范和法律秩序之間，追求法律尊嚴與法律效果的統(tǒng)一；三是在司法工作的形式層面，被動、消極、中立的莊嚴司法與田間地頭的講理析法并存；四是在司法效率方面，鄉(xiāng)土法官對案件受理、判決、執(zhí)行一直負責制往往比相應分工的制度安排更普遍也更有效率。現(xiàn)代司法將法官設定為消極中立的裁判者，法官只需服從于案件事實和法律。但社會實踐遠比理論邏輯豐富多彩。在中國當代法律生活中，有許多領域的政務型司法仍有空間，如涉及家庭、鄰里糾紛案件，裁判者的工作內(nèi)容不是查明事實或法律適用，而是進入當事人的情緒和立場中，為當事人提供陪伴和同情，這與其說是司法活動，毋寧說是民政事務。這種情形在西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土司法中時有所見。這類案件司法自身無法單獨處理，需要借助司法之外的社會資源優(yōu)化裁判及裁判實現(xiàn)。政務型司法在中國有久遠的傳統(tǒng)、深厚的社會根基，這是中國司法的特色，也是中國司法的制度優(yōu)勢。政務型司法意味著政治格局、政治活動、政治思維或立法權行政權等對司法權運行和司法活動的全面影響。從人類政治文明歷史實踐來看，司法活動從來都有明顯政治性，其差異只是司法受政治影響的程度。但這種局面若任其泛濫，司法淪為各政治勢力政治競爭的工具，既無助于政治競爭的文明化，又會敗壞司法的聲譽。為此，現(xiàn)代社會設立權力分立防火墻，避免立法行政等政治活動對司法的過分干預。然而，這不會切斷司法與其他政治活動的聯(lián)系，實際司法活動是在特定政治情境中運行的，無法完全脫離總體政治環(huán)境的影響。而且，決定特定社會司法品質(zhì)位階的，主要不是司法的政治性，而是司法所服務的法制的價值系統(tǒng)類型。當代中國的人民司法活動，是中國共產(chǎn)黨領導人民建設法治國家偉大事業(yè)的一部分，具有顯然的政治性。實踐中，人民司法一直追求法律效果、政治效果和社會效果的統(tǒng)一，體現(xiàn)了對法治核心價值的堅守。政務型司法實踐是中國社會主義法治為人類法治發(fā)展貢獻的中國方案和中國智慧。司法是特殊的政治，它體現(xiàn)了政治整體品質(zhì)與色彩，服務政治是司法的基本職能。中國當代司法的現(xiàn)代化改造不應只聚焦在形式層面上司法與其他政治活動的區(qū)隔與防范，而應堅守法治價值系統(tǒng)，以人民根本利益這一政治標準統(tǒng)率司法工作。西部民族地區(qū)鄉(xiāng)土司法活動中，鄉(xiāng)土法律人通過個案的處理，體現(xiàn)了以公民權利的分配、保持、救濟為核心的法治核心價值，保護了群眾利益，維護了黨和政府形象，向社會展現(xiàn)了當代中國政治和中國司法的氣派與精 彩。