序言
差不多從十年前開始，我關(guān)注的重心就向中國憲法理論問題偏移了，并且持續(xù)至今。我從來沒有想過，要把自己這篇有關(guān)凱爾森的青澀作品，作為自己的第*部著作，公諸于世。從某種程度上講，我覺得它是不值得出版的。然而，時勢所迫，無奈為之，只好露拙了。
不過，對于我在文中據(jù)以批判凱爾森基礎(chǔ)規(guī)范學(xué)說的核心理由，我至今仍然是堅持的。并且我仍然認(rèn)為，這個理由具有決定性的分量。奠立在基礎(chǔ)規(guī)范基礎(chǔ)上的規(guī)范等級體系，僅僅依托基礎(chǔ)規(guī)范的思想，會出現(xiàn)等級倒轉(zhuǎn)的效果。我當(dāng)時受到卡爾·施米特的影響，把問題指向了所謂的“終局性”。然而，若要更加簡明地概括我的意圖，或許可以這樣說：不存在純粹的授權(quán)規(guī)范這回事。規(guī)范等級體系恰恰需要某種“社會學(xué)”的因素，才能夠成立。一部具有*高法律效力的憲法，如果不考慮任何社會學(xué)的因素——也就是不考慮任何權(quán)力的分配和組織機制——那么，它是不可能先天地呈現(xiàn)它的*高效力的。任何高級規(guī)范，對于違反它的下位階規(guī)范，如果沒有實際的糾正機制，而放任自流，以致必須根據(jù)下位階的實際內(nèi)容，重新解釋這個高級規(guī)范，那么，與其說是高級規(guī)范決定了下位階的規(guī)范，不如反過來說，是下位階的規(guī)范決定了高級規(guī)范。換句話講，規(guī)范等級體系，必須包含經(jīng)驗的成分，而不可能由先驗的成分單獨支撐。凱爾森區(qū)別了等級體系的靜態(tài)成分和動態(tài)成分，并且也意識到了兩種成分之間可能產(chǎn)生的沖突，那個先驗的成分——如果可以這么說的話——只能支撐動態(tài)體系，并不能支撐靜態(tài)體系；但他卻以一種犧牲靜態(tài)成分的方式去解決這個問題。
上述批判意識，連同我后來對憲法理論的關(guān)注，都跟另外一個更為一般的理論意識有關(guān)。無論是從法律思想史的角度看，還是從實證法系統(tǒng)的運作機制看，實證法的中心問題，與其說是實證性，不如說是實證化。因為，實證法是通過實證化的機制才現(xiàn)實地?fù)碛衅鋵嵶C性的；它是實證性的生產(chǎn)和再生產(chǎn)。只有用“實證化”這樣一種過程性的或動態(tài)性的說法，才能表達(dá)出法律體系內(nèi)部某種“除不盡的余數(shù)”，而這個“除不盡的余數(shù)”其實又是一個體系內(nèi)部與外部區(qū)分的臨界面。我還沒有機會闡明這個“除不盡的余數(shù)”的問題，但在不同的時期也曾以零散地方式有所涉及。*初轉(zhuǎn)向憲法理論之時，引起我興趣的一個憲法思想史現(xiàn)象便是，自然法與實證法的二元論在如美國憲法這樣的實證法形式中，合二為一了。但這種一元化的歷史方案，與其說解決掉了自然法，倒不如說是把外在的超*變成了內(nèi)在的超*。更不用說，在憲法理論中，始終都存在對抗合法性一元論的競爭思想。我在本書中附錄了五篇相關(guān)的文章。它們分別從程序、倫理和政治三個層面，探討了構(gòu)成實證化這個過程的不同場景。這些探討從法律體系內(nèi)部，特別是基本權(quán)利自身內(nèi)部的再度等級化（實際上也就是自我分化），逐漸進(jìn)展到法律世界與非法律世界之間的那個“莫比烏斯曲線”。這種像是自動機制一樣的自我分化和等級化現(xiàn)象，正表現(xiàn)了那個“除不盡的余數(shù)”，并成為實證化的前提。
在這樣的思考框架下，本書第*部分所說的“終局性”構(gòu)成了一種轉(zhuǎn)換中介或“中繼站”。但更嚴(yán)格地說，正當(dāng)性、終局性和合法性三者是互為中介的，從而也是彼此牽制和互相馴化的。一種具體的法律概念將會是這三個要素的歷史狀態(tài)，甚至是更為具體的時間中的狀態(tài)。也因此，法律概念的理論應(yīng)當(dāng)內(nèi)在地包含時間要素。法學(xué)總是具體的時代診斷。
*后有一點附帶的說明。由于部分參考文獻(xiàn)在行文中會反復(fù)和密集地出現(xiàn)，為了簡明起見，在這類文獻(xiàn)每章第*次出現(xiàn)之后的引注中，將不再標(biāo)注完整的出版信息。