《基礎(chǔ)設(shè)施項目采購及招投標(biāo)實務(wù)指引》對基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的PPP、特許經(jīng)營權(quán)以及建設(shè)工程項目的招投標(biāo)采購進(jìn)行了詳細(xì)和深入的闡述,并就實務(wù)中涉及的政府采購法律、招標(biāo)投標(biāo)法律的適用和區(qū)別,招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)等各環(huán)節(jié)涉及的程序和實體法律問題進(jìn)行了歸納和分析,對招投標(biāo)采購環(huán)節(jié)各方參與主體的權(quán)利、義務(wù)等進(jìn)行了梳理。同時,該書也結(jié)合了必須招標(biāo)項目規(guī)定、違法轉(zhuǎn)分包規(guī)定以及*高人民法院的施工合同司法解釋(二)等新法律規(guī)范,對招標(biāo)投標(biāo)和建設(shè)工程承發(fā)包、合同爭議的關(guān)系以及實務(wù)中的風(fēng)險等進(jìn)行了提示,旨在為讀者全面、清晰地了解基礎(chǔ)設(shè)施項目招投標(biāo)采購的法律和實務(wù)提供有益的借鑒。
大型基礎(chǔ)設(shè)施項目的融資、建設(shè)與招標(biāo)投標(biāo)密切相關(guān),按照中國現(xiàn)行的法律法規(guī),項目采購是否嚴(yán)格按照法定程序不僅涉及采購行為本身的合法性,并且還直接影響到后續(xù)簽訂工程建設(shè)項目合同的效力,并最終對合同雙方的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生實體上的影響和沖擊。因此,對于項目采購活動的雙方主體而言,遵守項目采購程序是合法進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施項目的融資、建設(shè)的重要前提之一。尤其是最近幾年,國務(wù)院、財政部和發(fā)改委等大力推廣PPP模式在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的運用,項目投融資和工程建設(shè)在全國范圍內(nèi)如火如荼地進(jìn)行。在這種形勢下,對于PPP模式涉及的相關(guān)政府采購、工程招標(biāo)投標(biāo)合法、合規(guī)性也越來越受到政府、投資人、施工承包人、工程設(shè)計人等各項目參與主體的重視。
在中國現(xiàn)有的法律環(huán)境和體系下,政府采購和工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)相互獨立、并行適用,這在沒有采用PPP模式進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施項目的融資、建設(shè)之前,兩者的適用很少存在交叉和沖突。然而,由于目前中國的大多數(shù)PPP模式都涉及政府資金的使用和基礎(chǔ)設(shè)施項目的工程建設(shè),這就使得在PPP模式下就必然要兼顧政府采購體系和工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)體系,而現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)等規(guī)定的不完善,各部委和地方政府的規(guī)章制度缺少統(tǒng)籌協(xié)調(diào),從而導(dǎo)致了法律適用的矛盾和沖突,并且給PPP的實踐帶來了阻礙。
招標(biāo)投標(biāo)是目前基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域融資和建設(shè)采購的主要方式,2000年頒布施行的《招標(biāo)投標(biāo)法》對中國工程建設(shè)項目的實踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。然而,實踐中對于該法的適用存在理解上的誤區(qū),導(dǎo)致擴大化和泛招標(biāo)的后果。這些都對正常的交易帶來了負(fù)面的效果,實際上并沒有達(dá)到提高交易效率、降低交易成本的目的,相反,不公平競爭者利用招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)則進(jìn)行惡性競爭,頻頻以低價擾亂市場秩序的行為層出不窮。
而關(guān)于工程項目二次招標(biāo)也一直是實踐中的難題和焦點,在大力推廣PPP模式的大趨勢下,對于強制招標(biāo)項目的規(guī)定越來越多地反映了《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等立法與PPP實踐的不和諧。為此,政府主管部門也在嘗試突破立法的局限。比如,財政部在2016年10月11日發(fā)布的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會資本合作工作的通知》中就提出,對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項目,已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的,合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的,合作方可以不再進(jìn)行招標(biāo)。而住建部也早在2014年7月的《關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》中就提出要區(qū)分國有資金和非國有資金在招標(biāo)投標(biāo)審批,對于非國有資金項目,放開招標(biāo)投標(biāo)管制。國務(wù)院和發(fā)改委也在2018年先后對必須招標(biāo)的工程項目給出了明確的批復(fù)和新的標(biāo)準(zhǔn)。
基礎(chǔ)設(shè)施和PPP項目采購立法的不完善和沖突導(dǎo)致實踐中采購參與各方的爭議,有爭議則必然需要提供相應(yīng)的權(quán)利救濟途徑和方式。目前,對于PPP和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目采購過程中的爭議,除了招標(biāo)采購人的解決外,還可求助于行政機關(guān)的投訴處理。而法院在處理相應(yīng)的招標(biāo)投標(biāo)爭議以及后續(xù)工程合同履行過程中發(fā)生相關(guān)爭議時,通常還會回溯到招標(biāo)投標(biāo)采購過程中的程序規(guī)則和實體條件方面的事項,以便確定相關(guān)合同的成立、效力等基本事實。如果在招標(biāo)投標(biāo)階段存在違法、違規(guī)等情形,輕者承擔(dān)損害賠償責(zé)任,重者將導(dǎo)致合同無效,更有甚者,招標(biāo)人和投標(biāo)人將受到相應(yīng)的司法制裁。
在體例安排上,本書按照法律規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)所涉及的招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)等主要流程分類撰寫,并針對實務(wù)中各環(huán)節(jié)的程序和實體法律問題進(jìn)行歸納和分析,既有理論闡述,也有很強的實務(wù)操作指導(dǎo)意義。當(dāng)然,限于本書篇幅,本書也僅選取了實務(wù)中的常見法律問題以供讀者探討,并不能涵蓋PPP和基礎(chǔ)設(shè)施項目采購所涉及的全部問題。
此外,由于基礎(chǔ)設(shè)施招標(biāo)投標(biāo)和政府采購的法律體系和內(nèi)容紛繁復(fù)雜,實踐中又有各種不同的行為表現(xiàn)方式,限于時間和寫作水平,以及法律的發(fā)展和實踐的多變性,筆者憑借自己對相關(guān)法律法規(guī)的理解和實踐,以一己之力獨自完成此書,難免會有觀點的錯誤,以及結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上的疏漏,也敬請各位讀者朋友批評指正(筆者聯(lián)系方式:linpancg@163.com)。
最后,需要特別說明的是,本書中的所有觀點僅代表作者個人觀點和理解,并不代表任何機構(gòu)(本人所在律師事務(wù)所或本人所屬的專業(yè)機構(gòu)等)對相關(guān)問題的看法和意見。本書中的觀點和建議也不構(gòu)成法律意見的全部或部分。
林立,執(zhí)業(yè)律師,英國倫敦國王學(xué)院法學(xué)碩士,主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域和研究方向為基礎(chǔ)設(shè)施和項目融資、跨境投資、房地產(chǎn)和建設(shè)工程、股權(quán)投融資。曾經(jīng)和正在為眾多的跨境和國內(nèi)的能源、交通基礎(chǔ)設(shè)施、房地產(chǎn)和工程建設(shè)項目、股權(quán)投融資提供法律服務(wù),累計交易金額超過千億元人民幣。林立律師擁有英國皇家特許仲裁員學(xué)會和英國皇家測量師學(xué)會資格,也是北京律協(xié)一帶一路委員會委員,已出版《工程合同:法律、規(guī)則和實踐》(北京大學(xué)出版社)等三部獨著作品,并先后在國內(nèi)外專業(yè)期刊,以中、英文發(fā)表多篇專業(yè)論文。
第一章 項目采購概述
第一節(jié) 招標(biāo)投標(biāo)制度的歷史沿革 / 2
第二節(jié) 招標(biāo)投標(biāo)法的立法介紹 / 4
第三節(jié) 招標(biāo)投標(biāo)法律體系 / 7
第四節(jié) 招標(biāo)投標(biāo)的基本原則 / 12
第五節(jié) 遵守程序性規(guī)定 / 18
第六節(jié) 電子招標(biāo)投標(biāo) / 20
第七節(jié) 行政監(jiān)督管理 / 23
第八節(jié) 質(zhì)疑和投訴處理 / 34
第二章 項目的采購范圍和形式
第一節(jié) 公私一元制招標(biāo)及改革 / 46
第二節(jié) 工程建設(shè)項目的界定 / 48
第三節(jié) 工程合同的界定 / 52
第四節(jié) 招標(biāo)投標(biāo)的范圍 / 54
第五節(jié) 其他專業(yè)服務(wù)的采購 / 65
第六節(jié) PPP項目的招標(biāo)范圍 / 71
第七節(jié) 公開招標(biāo) / 72
第八節(jié) 邀請招標(biāo)投標(biāo) / 74
第九節(jié) 可以不招標(biāo)的項目 / 78
第十節(jié) 招標(biāo)的組織形式 / 81
第三章 項目招標(biāo)
第一節(jié) 招標(biāo)的法律屬性 / 90
第二節(jié) 工程項目招標(biāo)的條件 / 93
第三節(jié) 招標(biāo)階段的工作環(huán)節(jié) / 98
第四節(jié) 招標(biāo)公告 / 100
第五節(jié) 招標(biāo)文件的組成 / 106
第六節(jié) 合同條件的選擇 / 112
第七節(jié) 招標(biāo)無效 / 120
第八節(jié) 招標(biāo)階段的其他事項 / 121
第四章 項目投標(biāo)
第一節(jié) 投標(biāo)的法律屬性 / 130
第二節(jié) 投標(biāo)人的條件 / 131
第三節(jié) 限制投標(biāo)的情形 / 140
第四節(jié) 投標(biāo)階段的主要環(huán)節(jié) / 143
第五節(jié) 投標(biāo)文件的要求和構(gòu)成 / 145
第六節(jié) 投標(biāo)準(zhǔn)備工作 / 153
第七節(jié) 投標(biāo)文件的補充、修改和澄清 / 158
第八節(jié) 投標(biāo)的撤回和撤銷 / 160
第九節(jié) 否決投標(biāo)和投標(biāo)無效 / 162
第十節(jié) 投標(biāo)階段的其他注意事項 / 165
第五章 項目采購標(biāo)準(zhǔn)
第一節(jié) 工程施工招標(biāo)投標(biāo) / 170
第二節(jié) 工程設(shè)計招標(biāo)投標(biāo) / 177
第三節(jié) 工程勘察招標(biāo)投標(biāo) / 184
第四節(jié) 監(jiān)理服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo) / 189
第五節(jié) 工程分包招標(biāo)投標(biāo) / 193
第六節(jié) 工程勞務(wù)分包的采購 / 196
第七節(jié) 工程貨物招標(biāo) / 198
第八節(jié) 進(jìn)口機電設(shè)備采購 / 204
第六章 項目采購的評審和定標(biāo)
第一節(jié) 開標(biāo) / 214
第二節(jié) 評標(biāo)委員會 / 216
第三節(jié) 資格審查制度 / 221
第四節(jié) 評標(biāo)和定標(biāo) / 228
第五節(jié) 最終評定 / 239
第六節(jié) 中標(biāo)通知書 / 244
第七節(jié) 合同簽署 / 246
第八節(jié) 無效的評標(biāo)和中標(biāo) / 250
第七章 PPP和特許經(jīng)營權(quán)采購
第一節(jié) PPP在中國的發(fā)展歷史簡介 / 257
第二節(jié) 政府采購的基本制度 / 259
第三節(jié) PPP項目采購的法律適用 / 271
第四節(jié) PPP項目中的合作方 / 274
第五節(jié) PPP項目的采購方式 / 276
第六節(jié) PPP項目的采購規(guī)劃 / 281
第七節(jié) PPP項目的采購程序 / 283
第八節(jié) PPP項目采購的資格預(yù)審 / 285
第九節(jié) PPP項目采購的評定標(biāo)準(zhǔn) / 288
第十節(jié) 特許經(jīng)營招投標(biāo) / 291
第八章 外商投資項目的采購
第一節(jié) 外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo) / 297
第二節(jié) 外商投資項目的招標(biāo) / 304
第三節(jié) 外商投資企業(yè)的設(shè)立 / 306
第四節(jié) 外資企業(yè)參與工程項目施工 / 312
第五節(jié) 外商投資參與工程項目設(shè)計 / 319
第六節(jié) 外資參與建設(shè)工程服務(wù) / 326
第七節(jié) 外資參與PPP和特許經(jīng)營項目 / 331
第八節(jié) 外資項目招標(biāo)投標(biāo)的其他注意事項 / 334
第九章 項目采購中的特殊問題
第一節(jié) 招標(biāo)代理費 / 338
第二節(jié) 投標(biāo)保證 / 342
第三節(jié) 工程總承包招投標(biāo) / 348
第四節(jié) 聯(lián)合體招投標(biāo) / 353
第五節(jié) 暫列金額/暫估價的招標(biāo)投標(biāo) / 362
第六節(jié) 重新招標(biāo) / 366
第七節(jié) 二次招標(biāo)投標(biāo) / 368
第八節(jié) 肢解發(fā)包的認(rèn)定 / 370
第九節(jié) 電子招投標(biāo)中的特殊規(guī)定 / 374
第十節(jié) 招標(biāo)免責(zé)事項的處理 / 376
第十章 項目采購的司法審查和救濟
第一節(jié) 招投標(biāo)采購的權(quán)利救濟 / 380
第二節(jié) 招標(biāo)投標(biāo)與合同成立 / 383
第三節(jié) 招投標(biāo)和實質(zhì)性談判 / 386
第四節(jié) 黑白合同的認(rèn)定及處理 / 388
第五節(jié) 招投標(biāo)程序與合同效力 / 395
第六節(jié) 投標(biāo)資質(zhì)與合同效力 / 398
第七節(jié) 拒絕和變更中標(biāo)結(jié)果 / 402
第八節(jié) 非法轉(zhuǎn)包和違法分包 / 404
第九節(jié) 招標(biāo)投標(biāo)活動中的締約過失責(zé)任 / 413
第十節(jié) 招投標(biāo)爭議的管轄和法律適用 / 418
附錄 基礎(chǔ)設(shè)施項目招投標(biāo)采購法律法規(guī) / 423
后記 / 483