理解《建設工程施工合同司法解釋（二）》的幾點提示

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋（二）》）歷經(jīng)六七年時間，幾易其稿，終于在2019年1月3日通過最高人民法院官網(wǎng)正式對外發(fā)布，并已于2019年2月1日開始施行。毋庸置疑，盡管《建設工程司法解釋（二）》的施行在司法實踐中仍然會存在這樣那樣的問題，但也有相當一部分長期爭論的觀點自此一錘定音，必然會給施工合同糾紛的解決帶來巨大的影響。同時，《建設工程司法解釋（二）》在推崇合規(guī)經(jīng)營、誠實守信，充分尊重各市場主體，建立開放包容的市場秩序，敬畏建設工程的安全與質(zhì)量等方面也必將會有良好的促進作用。

一方面，我們需要深入研究《建設工程司法解釋（二）》，以期在個案的糾紛解決中立于不敗之地，更好地協(xié)助當事人維護其合法權益，為此，我們編寫了本書。

另一方面，我們同時也需要給予足夠關注的是《建設工程司法解釋（二）》未來將給市場主體的各方帶來哪些較大的影響，以便從根本上處理好施工合同糾紛，促進市場進一步健康、持續(xù)發(fā)展。借此，擬就《建設工程司法解釋（二）》可能將給施工企業(yè)直接帶來的影響作一簡略之論述，便于相關市場主體對《建設工程司法解釋（二）》的實務層面的深度把握與運用。

影響一：經(jīng)過招標發(fā)包的工程項目，中標合同與另行簽訂的合同在實質(zhì)性內(nèi)容上不一致的，建筑施工企業(yè)可以請求以中標合同作為工程價款結(jié)算依據(jù)。

《建設工程司法解釋（二）》第1條規(guī)定：招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。

《建設工程司法解釋（二）》第9條規(guī)定：發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

對照《建設工程司法解釋（二）》第1條及第9條的規(guī)定，再結(jié)合2005年1月1日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋（一）》）第21條的規(guī)定，結(jié)算工程款的依據(jù)從備案的中標合同到中標合同，強調(diào)的不再是備案，而是中標合同。也就是說，只要經(jīng)過招標發(fā)包的工程項目，如果在中標合同之外存在實質(zhì)性內(nèi)容與之不一致的另行簽訂的施工合同，則建筑施工企業(yè)可以從相對有利于自身利益的角度請求以中標合同作為結(jié)算依據(jù)。

住房和城鄉(xiāng)建設部2018年9月28日發(fā)布了對《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》的修改，第47條已將訂立書面合同后7日內(nèi)，中標人應當將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案的內(nèi)容刪除。即按照該辦法現(xiàn)行規(guī)定，中標合同送政府主管部門備案已經(jīng)不再是行政監(jiān)管的硬性要求，實踐中備案的合同將漸行漸遠，市場會進一步開放和包容。由此，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)自然也就順理成章。

可見，在以招標方式發(fā)包的工程中，除非有其他因素導致中標合同無效，建筑施工企業(yè)可以結(jié)合工程實際，要求發(fā)包人以中標合同作為結(jié)算依據(jù)，維護自身合法權益。

影響二：經(jīng)過招標發(fā)包的工程項目，施工企業(yè)基于各種因素在中標合同之外以單方讓利等方式變相降低工程價款的，施工企業(yè)可以請求確認該等行為無效，要求以中標合同為工程價款結(jié)算依據(jù)。

如前所述，我們討論了在中標合同之外存在實質(zhì)性內(nèi)容不一致的另行訂立的合同時，建筑施工企業(yè)可以出于維護自身利益的考慮，請求以中標合同作為工程價款結(jié)算的依據(jù)。然實踐中，在中標合同之外，很可能雙方并未另行簽訂施工合同，只是施工企業(yè)迫于中標的壓力，以單方承諾的方式向發(fā)包人以高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利等，導致變相降低了工程價款。在《建設工程司法解釋（二）》出臺之前，類似單方讓利等行為的效力一直頗有爭議，施工企業(yè)也是怨聲載道，無可奈何。

現(xiàn)在，《建設工程司法解釋（二）》第1條明確規(guī)定的招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應予支持，在實質(zhì)上否定了類似單方讓利行為的效力，之前出具的該等單方承諾書也將不被認可，施工企業(yè)可以直接請求發(fā)包人以中標合同為工程價款結(jié)算依據(jù)。

這一規(guī)定無疑對施工企業(yè)而言是一個大大的利好，尤其是在建材價格不斷上漲的環(huán)境下，猶如雪中送炭。同時，我們也希望發(fā)包人能夠和建筑施工企業(yè)一起遵守相應的規(guī)定，共同構(gòu)建一個共贏發(fā)展的市場。

影響三： 經(jīng)過招標發(fā)包的工程項目，如施工企業(yè)簽訂的中標合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的實質(zhì)性內(nèi)容不一致，施工企業(yè)可以請求以招標文件、投標文件、中標通知書作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

在建設工程承發(fā)包實踐中，發(fā)包人除了以在中標合同之外另行訂立實質(zhì)性內(nèi)容與中標合同不一致的施工合同、要求施工企業(yè)出具單方讓利等承諾變相降低工程價款外，還通常會在發(fā)出中標通知后、簽訂中標合同之前與施工企業(yè)進一步協(xié)商，要求簽訂的中標合同約定的工程價款低于中標通知書載明的工程價款，從而使施工企業(yè)不得不違心地作出讓步，苦不堪言。

《建設工程司法解釋（二）》第10條正是針對此種現(xiàn)象，明確規(guī)定：當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持。

因此，施工企業(yè)對于類似施工合同可以明確說不，直接請求以招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

影響四： 建筑施工企業(yè)在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定的，即便發(fā)包人或監(jiān)理人未予確認，建筑施工企業(yè)也可以主張工期順延。

……

影響五：建設工程開工日期的認定與施工許可證的取得沒有必然關聯(lián)，建筑施工企業(yè)在施工許可證未辦理的情況下提前進場施工需謹慎。

……

綜上，《建設工程司法解釋（二）》對建筑施工企業(yè)的影響還遠不止上述五個方面，因其對建設工程施工合同糾紛涉及的諸如掛靠、出借資質(zhì)、司法鑒定、優(yōu)先受償權等均進行了規(guī)定，這里不再一一贅述，讀者可以閱讀本書了解詳情。

……