前 言

　　(一)

　　在現(xiàn)代世界中，幾乎沒有哪一個(gè)國(guó)家的政治精英不在強(qiáng)調(diào)法治的重要，強(qiáng)調(diào)政府應(yīng)該是在法律之下，而不能超越法律。為此，除英國(guó)、以色列和新西蘭外，世界上所有的主權(quán)國(guó)家都有一份大同小異的成文憲法，規(guī)定了政府的權(quán)限范圍，同時(shí)也列舉了民眾的基本權(quán)利與自由。但是，在這些憲法之下，絕大多數(shù)國(guó)家的法治狀況遠(yuǎn)不盡如人意。國(guó)家的公權(quán)是如此強(qiáng)大，個(gè)體的權(quán)利卻微不足道，官員常�？梢杂霉�意或國(guó)家安全這類冠冕堂皇的借口，來損害和踐踏民眾的自由和權(quán)利。對(duì)這些民眾而言，法治依然是一個(gè)可望而不可即的理想。由于無法通過合法的途徑來伸張正義、維護(hù)權(quán)利，絕望的民眾或者寄希望于天上的救世主;或者求助于江湖的綠林好漢;或者孤注一擲，拼一個(gè)魚死網(wǎng)破，殺一個(gè)夠本，殺兩個(gè)還賺一個(gè)。結(jié)果，專制、腐敗、動(dòng)蕩、混亂，成為一些國(guó)家揮之不去的幽靈。

　　這些國(guó)家的歷史教訓(xùn)說明，光有一部漂亮的成文憲法并不足以保證一個(gè)國(guó)家的長(zhǎng)治久安。如果與現(xiàn)代以來相對(duì)發(fā)達(dá)穩(wěn)定的國(guó)家相對(duì)照，或許可以發(fā)現(xiàn)，法治國(guó)的另一個(gè)條件是還要有一個(gè)獨(dú)立行使審判權(quán)的司法機(jī)構(gòu)，它能夠把憲法上對(duì)公權(quán)的限制與對(duì)私權(quán)的保護(hù)落實(shí)到生活的實(shí)處。憲法與獨(dú)立行使審判權(quán)的司法機(jī)構(gòu)可以說是通向現(xiàn)代法治國(guó)的不可缺少的兩翼。因此，在尋求現(xiàn)代法治之路的時(shí)候，不僅要關(guān)注憲法的起草與制定，同樣也要注意獨(dú)立行使審判權(quán)的司法機(jī)構(gòu)的建立與建設(shè)。

　　制定一部可以運(yùn)作的憲法固然不易，建立一個(gè)獨(dú)立行使審判權(quán)的司法機(jī)構(gòu)更難。它不僅需要有足夠的憲法授權(quán)，還需要有能夠權(quán)衡利弊、注重根本價(jià)值而非眼前利益的法律智慧，最根本的還是，它依法作出的裁定甚至是對(duì)憲法的詮釋，不僅能夠?yàn)樵V訟的勝利者所歡迎，同樣也能夠讓失敗者所接受，不論失敗者是個(gè)體、法人，還是政府。對(duì)任何一個(gè)現(xiàn)代法治國(guó)而言，要達(dá)到這樣一種法治境界，都需一個(gè)漫長(zhǎng)的漸進(jìn)過程。

　　在現(xiàn)代法治國(guó)當(dāng)中，英美兩國(guó)無疑是資格最老的國(guó)家。英國(guó)是一個(gè)沒有成文憲法，但卻有憲制的法治國(guó)。如果從構(gòu)成英國(guó)不成文憲法核心的大憲章(1215年)算起，英國(guó)的法治歷程已有791年的歷史;如果從美國(guó)立國(guó)信條(creed)之一《五月花號(hào)公約》(1620年)算起，美國(guó)的法治歷程也有386年的歷史。從英美的法治歷程來看，盡管決定法律的根本力量是政治，甚至是政治最極端的形式武裝沖突和戰(zhàn)爭(zhēng)，但是，在和平時(shí)期，在既有的法律框架之內(nèi)，逐漸獨(dú)立、強(qiáng)大起來的司法機(jī)構(gòu)的確也通過其對(duì)法律的創(chuàng)造性解釋，將法律的平等保護(hù)對(duì)象逐漸擴(kuò)大到一些弱勢(shì)群體，并用憲法的精神來約束政府權(quán)力的濫用和過度擴(kuò)張。相對(duì)于議會(huì)至上的英國(guó)而言，三權(quán)分立制的美國(guó)這一點(diǎn)更為明確。

　　170多年前，法國(guó)貴族政治家托克維爾在考察美國(guó)時(shí)，美國(guó)最高法院的權(quán)威給他留下了深刻印象。在《民主在美國(guó)》(舊譯《論美國(guó)的民主》)中，托克維爾感嘆道：世界上其他任何國(guó)家從來都沒有創(chuàng)制出如此強(qiáng)大的司法權(quán)。聯(lián)邦的安定、繁榮和生存本身，全系于七位聯(lián)邦法官之手。沒有他們，憲法只是一紙空文。行政權(quán)也依靠他們?nèi)サ种屏⒎�機(jī)構(gòu)的侵犯，而立法權(quán)則依靠他們使自己不受行政權(quán)的進(jìn)攻。聯(lián)邦依靠他們使各州服從，而各州則依靠他們抵制聯(lián)邦的過分要求。公共利益依靠他們?nèi)サ种扑饺死�益，而私人利益則依靠他們?nèi)サ种乒�共利益。保守派依靠他們�(nèi)サ种泼裰髋傻姆趴v，民主派則依靠他們?nèi)サ种票Ｊ嘏傻念B固。如果考慮到托克維爾來自一個(gè)官僚治國(guó)的中央集權(quán)制國(guó)家，他的感嘆也就不難理解了。這個(gè)司法權(quán)的強(qiáng)大可以從兩個(gè)方面來理解：其一，其管轄的范圍異常廣泛，正如托克維爾所注意到的那樣，在美國(guó)，幾乎所有的政治問題或遲或早都會(huì)轉(zhuǎn)變成司法問題;其二，其管轄的性質(zhì)涉及政府立法與行政行為的廢存，也就是行使為法律人津津樂道的司法審查權(quán)：通過對(duì)憲法的最終解釋，聯(lián)邦法院能夠裁定包括國(guó)會(huì)在內(nèi)的各級(jí)立法部門通過的法律，包括總統(tǒng)在內(nèi)各級(jí)行政當(dāng)局的政策行為是否合乎美國(guó)憲法的條文和要義，并有權(quán)判定違憲的法律和政策無效。

　　實(shí)際上，托克維爾在考察美國(guó)時(shí)，雖然最高法院否決各州法律的判決已經(jīng)不少，但否決了國(guó)會(huì)立法的卻只有一次，而且還只是1789年《司法法》中并不重要的第13條，也就是1803年馬伯里訴麥迪遜案中涉及的最高法院初審管轄權(quán)的相關(guān)條款。與20世紀(jì)最后30年，最高法院刀砍斧削政府規(guī)制經(jīng)濟(jì)立法，20世紀(jì)50年代至60年代大刀闊斧擴(kuò)大和維護(hù)公民權(quán)利，挑戰(zhàn)各級(jí)政府立法的司法能動(dòng)相比，可謂小巫見大巫。因此，他的觀察實(shí)際上更適合20世紀(jì)。而且，如果他對(duì)美國(guó)的考察，不是在19世紀(jì)30年代，而是在1857年斯科特案之后，托克維爾的看法或許不會(huì)以如此的口氣肯定最高法院的權(quán)威和作用。

　　斯科特案裁定美國(guó)黑人不是公民，限制奴隸制向南方以外地區(qū)擴(kuò)張的國(guó)會(huì)立法《密蘇里妥協(xié)案》違憲，由此激化了美國(guó)南北雙方固有的矛盾，加速了內(nèi)戰(zhàn)的到來。斯科特案固然是美國(guó)最高法院的一大敗筆和難以洗去的污點(diǎn)，不過，如果把板子全部打在最高法院大法官身上，也有失公平。斯科特案與其說是大法官們的失敗，不如說是美國(guó)憲法制定者的一個(gè)失敗。在建立一個(gè)自由的共和政體的同時(shí)，他們?cè)噲D保留罪惡的奴隸制。為了建立一個(gè)統(tǒng)一的聯(lián)邦，他們將一時(shí)無法解決的奴隸制問題推給了后人。大法官的錯(cuò)誤就在于，他們?cè)噲D解決一個(gè)超出其司法能力以外的政治問題。歷史的嘲諷在于，他們之所以這樣做，也是因?yàn)樗麄冊(cè)诖酥�前獲得了司法治國(guó)的巨大成就，一時(shí)間忘乎所以。由此看來，司法權(quán)依然受制于時(shí)代的政治主流。這一點(diǎn)托克維爾也注意到了。緊接著上面那段話，他補(bǔ)充說：大法官的權(quán)力是巨大的，但這是受到輿論支持的權(quán)力。只要人民同意服從法律，他們就力大無窮;而如果人民忽視法律，他們就無能為力

　　(二)

　　正是因?yàn)榉�律與政治、社會(huì)輿論之間剪不斷、理還亂的復(fù)雜關(guān)系，美國(guó)大法官霍姆斯感慨道：法律就像魔鏡，反映的不僅是我們的生活，而且是曾經(jīng)存在過的所有人的生活!每當(dāng)我想到這一宏偉的主題，我都難以自制。

　　如果說法律像魔鏡，那么專門司法的法院就像是魔鏡所反映的一個(gè)舞臺(tái)，作為被告和原告的個(gè)人、法人或政府以及為他們辯護(hù)的律師，斷案的陪審團(tuán)或法官，相互作用，共同上演著一出出光怪陸離、千姿百態(tài)、有聲有色的社會(huì)戲劇。這些戲劇是社會(huì)的縮影，展現(xiàn)著人類尋求自由、權(quán)利、平等、秩序、穩(wěn)定、繁榮、發(fā)展和公正這些基本價(jià)值的不懈努力。這個(gè)舞臺(tái)有些是州法院，有些是聯(lián)邦地方法院和上訴法院，還有就是聯(lián)邦最高法院。我們無法觀看所有舞臺(tái)上的所有戲劇，只能選擇個(gè)別舞臺(tái)上最有影響的戲劇。它通常是在最高法院上演，內(nèi)容涉及的往往是聯(lián)邦與州政府之間的較勁、民主與市場(chǎng)的比拼、公權(quán)與私權(quán)的對(duì)壘、權(quán)利與權(quán)力的沖突、價(jià)值與價(jià)值的齟齬，這些可以說是人類社會(huì)永遠(yuǎn)存在的、難作取舍的困境;它的演員們總在尋求美國(guó)憲法他們心目中世俗的圣經(jīng)賦予的保護(hù)和權(quán)利，而他們又不得不聽命于憲法的代言人大法官代傳甚至是假傳的圣旨。正是出于這樣的考慮，美國(guó)最高法院進(jìn)入了作者的視野。

　　一部美國(guó)最高法院的司法史，從法院外部可以理解為，以大法官為一方，以輿論、民意以及自稱民意代言人的選舉官員為另一方，就何為美國(guó)根本價(jià)值以及如何平衡這些根本價(jià)值與當(dāng)前利益而進(jìn)行的爭(zhēng)吵不休的博弈和談判;從法院內(nèi)部可以理解為，現(xiàn)任大法官之間以及他們與前輩大法官之間，就何謂憲法以及不變的憲法條文如何適應(yīng)變化的現(xiàn)實(shí)世界，進(jìn)行的永無休止的對(duì)話、辯論和爭(zhēng)執(zhí)的過程。

　　從外部和內(nèi)部這兩個(gè)視角出發(fā)，本書試圖對(duì)美國(guó)聯(lián)邦最高法院的確立和發(fā)展作一較為系統(tǒng)和有重點(diǎn)的敘述。之所以選擇憲制作為貫穿始終的主題，既是因?yàn)槁?lián)邦最高法院基本上是一個(gè)憲法法院，這個(gè)特征進(jìn)入20世紀(jì)以后愈加突出，更是因?yàn)閼椫茦?gòu)成了現(xiàn)代法治國(guó)的奠基石。此外，采取歷史的而非專題的敘述模式，一方面固然是作者的學(xué)術(shù)訓(xùn)練使然;另一方面也是出于歷史與憲制之間難舍難分的內(nèi)在聯(lián)系。

　　作為社會(huì)與政府相互控制、過去與現(xiàn)在交流對(duì)話的法理基礎(chǔ)和政治框架，憲制對(duì)歷史發(fā)展的影響絕不亞于歷史發(fā)展對(duì)它的影響。離開了美國(guó)歷史，憲制就難以理解;離開憲制，也不會(huì)有今天的美國(guó)歷史。歷史之于憲制，猶如牛奶之于奶酪。正像奶酪濃縮了牛奶的精華，且別有風(fēng)味一樣，憲制折射了歷史，且突出了人類的進(jìn)步與無奈、精彩與荒誕。

　　本書與先前出版的《美國(guó)憲政歷程：影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》可謂姐妹篇。也是作者計(jì)劃寫作的美國(guó)法治三部曲的第二部。與《美國(guó)憲政歷程：影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》中以案說法的案例故事(case story)不同，本書則是從機(jī)構(gòu)看法治演變的制度故事(institution story)。當(dāng)然不僅僅是它作為一個(gè)制度和機(jī)構(gòu)的歷史，更是它作為憲制世界舞臺(tái)的歷史。在這里，背景是美國(guó)二百多年的迅猛發(fā)展，主角是號(hào)稱正義化身的大法官，內(nèi)容是不斷被詮釋的憲法條文，主題是最高法院本身制度的演進(jìn)和完善，重點(diǎn)則是它的撒手锏司法審查。

　　(三)

　　在寫作上，本書作者試圖繼續(xù)《美國(guó)憲政歷程：影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》的風(fēng)格，在保證內(nèi)容的準(zhǔn)確性和科學(xué)性的基礎(chǔ)上，盡可能突出可讀性和故事性。不過，兩書的寫作背景有著重要的不同：《美國(guó)憲政歷程：影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》是沒有名分的項(xiàng)目，基本上是我和陳偉等人憑興趣的隨心之作，有很大的法律票友自娛自樂的成分;而本書則是一個(gè)正規(guī)科研項(xiàng)目，是一個(gè)拿到國(guó)家教育部資助的省部級(jí)項(xiàng)目。

　　在這個(gè)項(xiàng)目啟動(dòng)時(shí)，我曾經(jīng)邀請(qǐng)我的老友、《美國(guó)憲政歷程：影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》的合作者陳偉加盟�？墒�，他婉言謝絕，因其興趣已轉(zhuǎn)移，打算改行研究國(guó)共戰(zhàn)史。雖然拒絕再上賊船，但是，陳偉還是為我提供了一些研究所需要的資料，如我手頭經(jīng)常用來核對(duì)資料的絕佳工具書《牛津美國(guó)聯(lián)邦最高法院指南》(The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States)，就是他花費(fèi)心思從舊書市場(chǎng)淘出，再托朋友不遠(yuǎn)萬里帶到中國(guó)的。此外，他審讀了我最早的部分初稿，針對(duì)我過多依賴《美國(guó)憲政歷程：影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》資料以及內(nèi)容重復(fù)的問題，提出了誠(chéng)懇的批評(píng)意見�！睹绹�(guó)憲政歷程：影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》的另一位作者、山東大學(xué)歷史文化學(xué)院副教授白雪峰博士，再次加盟，負(fù)責(zé)撰寫20世紀(jì)50年代至60年代沃倫法院的精彩篇章。我的學(xué)生、年輕的學(xué)術(shù)伙伴胡曉進(jìn)博士候選人，不僅為全書貢獻(xiàn)了三章初稿，而且還做了不少編輯索引等工作。他在文稿中所體現(xiàn)出來的聰穎和勤奮，再次顯示了其作為學(xué)者的優(yōu)秀潛質(zhì)。現(xiàn)任大連圖書館館員的翟艷芳女士，以自己的碩士學(xué)位論文《略論坦尼和坦尼法院》為基礎(chǔ)，撰寫了第五章坦尼法院部分的初稿。雖然她可能不會(huì)再?gòu)氖旅绹?guó)憲制的研究，但是，她嚴(yán)肅認(rèn)真的寫作態(tài)度依然給我留下了深刻的印象。

　　當(dāng)我寫下這些文字時(shí)，我和我的家人正生活在一個(gè)只有七千人的美國(guó)小鎮(zhèn)古林(Grinnell)。小鎮(zhèn)的寧?kù)o平和，雖然缺少陶淵明筆下桃花源的美景美境，但卻有著夜不閉戶、路不拾遺的淳樸古風(fēng)。這個(gè)小鎮(zhèn)最大的產(chǎn)業(yè)就是國(guó)人很少知道的古林學(xué)院(Grinnell College)，一個(gè)只有1500名學(xué)生卻有高達(dá)14億美元信托基金的全美最富有的文理學(xué)院(Liberal Arts College)。在這個(gè)學(xué)院，我的太太吳耘給三個(gè)不同的年級(jí)、50余名學(xué)生講授漢語。我的女兒琬潔，一個(gè)14歲的中國(guó)初二學(xué)生，在古林高中卻選修高二的數(shù)學(xué)，顯示了中國(guó)教育體制下題海戰(zhàn)術(shù)所訓(xùn)練出來的出色的數(shù)學(xué)成績(jī)。遺憾的是，在批判性思考方面，她卻缺少一些美國(guó)孩子那樣的勇氣和想象力。與他們?cè)谝黄�，不僅使我免于在海外的思鄉(xiāng)之苦，盡享家庭的天倫之樂，而且，也讓我更好地體會(huì)了美國(guó)最高法院大法官卡多佐的一句名言：充實(shí)的生活體現(xiàn)在人生的方方面面。

　　任東來

　　2006年春節(jié)初稿、4月15日定稿于美國(guó)古林鎮(zhèn)