《有約束力的允諾 20世紀末合同法改革》

前言

18世紀末，英國法院開始了現(xiàn)代合同法的制定。也正是那時，新型長途運輸方式刺激著工商業(yè)擴張，將英國帶進了工業(yè)時代。20世紀初，英國法院與美國法院完成了我們現(xiàn)稱之為古典契約的法律。合同法一直停留在古典階段直到20世紀末的美國法院改革，這次改革就是本書的主題。

古典契約有三個顯著特征：幾乎無限的契約自由，幾乎無限的訂約能力以及與侵權的明確分離。契約自由是指選擇契約內(nèi)容的自由。例如，一項要求雇主保持安全工作環(huán)境的法律使得雇主無法與雇員簽訂接受工作環(huán)境不安全的合同，這便限制了契約自由。訂約能力是指訂立合同的能力。例如, 《反欺詐法》通過禁止人們訂立非書面形式且在上面簽字的合同，從而限制了訂約能力。侵權法是追究人們有害行為責任的法律部門。例如，侵權法要求疏忽大意的司機賠償受害者。這些特征讓人們可以訂立他們想訂立的合同，幾乎沒有種類或程度的限制。

古典契約建立在兩個前提之上：人們可以通過合同服務其私人利益；合同可以很好地服務公眾，使得政府能夠將其職能限于執(zhí)法和國防。雖然這些前提即使在社會環(huán)境相對簡單的19世紀也不太現(xiàn)實，但當時仍有其合理性，然而，社會與經(jīng)濟發(fā)展最終使這些前提的不現(xiàn)實愈加明顯。這些發(fā)展削弱了消費者的議價能力，并且使人們更加依賴他人生產(chǎn)的產(chǎn)品。對此，法院制定法律增強消費者的議價能力并要求生產(chǎn)者承擔公共責任。這些改革就是本書的主題。

這些改革措施中的大多數(shù)仍沒有被普遍接受的定義或命名。我將它們分為四組，分別稱為合理期望關系侵權惡意違約以及救濟改革。合理期望是對訂約能力的限制。它將訂約能力限制在訂約者只能訂立可以合理期待對方能夠理解的協(xié)議。關系侵權是在某些合同關系中強加了屬于侵權責任的新法律，例如，保險公司對投保人的責任或住宅地開發(fā)商對新房購買者的責任。自20世紀60年代以來，律師和法官一直用惡意違約一詞來描述合同內(nèi)一系列界定不明確的不法行為。我將試著去找出懲處這些不法行為的共同原則，為惡意違約這一概念給出一個能體現(xiàn)這次改革本質的定義。惡意違約學說一出現(xiàn)，以往合同法案例中不常見的一些損害求償權相伴而來。直到今天，這些案子自成一類，所以需要分別對待。這些新的損失求償權構成了救濟改革。

合理期待增強消費者的議價能力，關系侵權對生產(chǎn)者加以公眾責任，惡意違約與救濟改革則兩者兼顧。這些新法也消除了古典契約的三個顯著特征。合理期待限制了訂約能力；關系侵權與惡意違約被大多數(shù)法院界定為侵權行為，限制了契約自由并且模糊了合同與侵權的界限；救濟改革也限制了契約自由，因為提供新救濟措施的法律禁止生產(chǎn)者通過合同排除這些救濟。

到了1995年，大多數(shù)司法管轄區(qū)承認某些形式的合理期待，37個司法管轄區(qū)承認某些形式的惡意違約，所有司法管轄區(qū)承認某些形式的關系侵權并且采取了一些救濟改革。蘭德公司的調(diào)查顯示，1986年在加利福尼亞州起訴的合同案件大多數(shù)涉及關系侵權，并且有大約1/3涉及惡意違約。1盡管這些新法在實踐中被普遍接受，但學者們對這些新法基本上置之不理。1981年出版的《合同法重述（第二次）》中沒有提及其中任何一個新法。1965年出版的《侵權法重述（第二次）》中只字未提關系侵權與惡意違約。合同與侵權判例書對這些新法幾乎一樣的不重視。

一些學者低估了新法的重要性，認為他們并沒影響合同法的本體而只是一些消費者法。消費者法僅適用于個人，當所涉金額不值得聘請律師提起訴訟的情況下給予消費者更多的保護。然而事實上，新法對企業(yè)和個人無差別對待，都予以保護，且不僅僅局限于所涉金額較小的情況。這些學者也沒有意識到企業(yè)同個人一樣需要這些新法的保護。

改革不受學術界關注的其他原因因特定改革內(nèi)容不同而不同。關系侵權夾在其他學科之間，地位尷尬。合同法學者忽略它，因為它是侵權。侵權法學者忽略它，因為它僅在合同環(huán)境下出現(xiàn)。商業(yè)法律文摘既不將其歸為合同法也不將其歸為侵權法，而是按與其相關的產(chǎn)業(yè)歸類，如保險法或建筑法。對訂約能力新限制的普遍忽視，主要是由于學者的保守主義。訂約能力本身就是一個新概念，較之訂立合同的傳統(tǒng)觀念，人們對限制該能力也是陌生的。因此，似乎越是資深的合同法學者越抗拒理解限制訂約能力的新法。另外，當我將這些新法介紹給我的學生時，他們通常的反映是不理解為何合同法不在很早以前就包含如此合理的法律。

為了改變這種普遍的忽視，我在書中加入了大量的描述和解釋，但我的目的主要還是分析和規(guī)范。第一章闡述了古典契約的特點如何結合20世紀某些社會與經(jīng)濟的發(fā)展，增強了生產(chǎn)者相對于消費者的議價能力。第二章闡述了這些社會與經(jīng)濟發(fā)展。這兩章主要是描述，但也有大量的分析。我相信我是第一個指出幾乎無限制的訂約能力是古典契約的特點之一，我當然要用分析支持我的觀點。我還必須論證古典契約的特點確實與我指出的那些社會與經(jīng)濟發(fā)展相結合造成了生產(chǎn)者相對于消費者議價能力的提升。第三章至第五章闡述了新法如何通過禁止生產(chǎn)者濫用議價能力來保護消費者并且如何對生產(chǎn)者加以公共責任。同樣，我必須分析這些新法才能判斷他們是否有效地提供了這些保護并強加了這些責任，如果效果不佳我們應如何改進這些新法。第六章探討了《統(tǒng)一商法典》第2章。最后，第七章論述了改革及其相互關系，分析了美國聯(lián)邦最高法院最近作出的對合同法施加憲法限制的兩類判決。

賓夕法尼亞州于1953年率先通過《統(tǒng)一商法典》（U.C.C.)。截至1995年，每個州以及哥倫比亞特區(qū)都通過了《統(tǒng)一商法典》。除第1章外，9章中的每一章都規(guī)范一個商法領域。(第1章是對其他8章的普適規(guī)定。）第2章規(guī)定貨物買賣法以及合同內(nèi)容涉及貨物買賣的合同法某些部分。貨物是指有形的、可以移動的物體。例如，汽車是貨物，但電話服務不是，因為它不是有形的；房地產(chǎn)也不是，因為它不可移動。在立法機構通過《統(tǒng)一商法典》之前，各州的貨物買賣法差異很大，學者和律師們認為大部分是壞法，并且與合同法也沒有很好整合�！督y(tǒng)一商法典》第2章就是為了解決這些缺陷，從整體上講，效果還不錯。然而，出于從未透露的原因，起草者在該章中寫進了很多無關貨物買賣而只關乎州合同法的規(guī)定。這些規(guī)定有些重申了20世紀40年代到50年代起草該章時的合同法，有些明顯試圖重申舊法但方式不對，還有些公然改變了舊法。無論哪種情況，結果就是我們現(xiàn)在有兩個合同法, 兩個合同法之間的分歧只在個別情形下才有正當理由。

另外，由于兩法由不同的機構制定，差異肯定會擴大。只有通過《統(tǒng)一商法典》的州立法機關才能修訂第2章，而法院可以且?guī)缀跬耆�由法院修改普通法中的合同法。修訂�?章的困難也大大惡化了該問題。如果修訂第2章會破壞其在各州間的一致性，那便不是上策，因為一致性是制訂第2章的目的之一。因此，除非所有州都制定同樣的修正案，否則每個州都不能修改第2章。然而面對一個有爭議的修正案，各州達成共識幾乎是不可能的，并且任何一個重要的修正案一般都會有爭議。盡管大多數(shù)州立法機關早在25年之前就通過了第2章，但還沒有制定出一個重要的第2章修正案。除了與普通法的差異外，我們需要修訂第2章還有別的原因。它的很多規(guī)定都是壞法。這些規(guī)定要么一開始就是壞法，要么環(huán)境或觀念已與起草時不同。具體來說，它的一些規(guī)定禁止法院制定的新法適用于第2章涵蓋的合同，因為在成文法與普通法（也就是法院制定的法）相矛盾的情況下，應遵循成文法。（這一規(guī)則體現(xiàn)了民主體系中作為法律的制定者，立法機關比司法機關具有憲法上的優(yōu)越性。）

第2章的主要起草人卡爾N.盧埃林（KarlN. Llewellyn）預見到了修訂第2章的困難，試著通過將其交給司法解釋來解決這一難題，但也只是部分成功。盧埃林也曾提議在第2章中賦予法院權力，允許法院將其看做是它們自己過去判決的一部分。