中國(guó)需要一部什么樣的民法典（代序言）

在中國(guó)民法典的編纂被寫入《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干

重大問題的決定》之后，這一工作事實(shí)上已經(jīng)超yue了單純的法律匯編和

文本加工而蝶變?yōu)橐环N凝練法治理念，弘揚(yáng)法治精神，強(qiáng)化法律威權(quán)的

重大國(guó)家政治行為。因此，如何z大限度地凝聚社會(huì)共識(shí)，科學(xué)提取能

夠造福于大多數(shù)人利益的規(guī)則公約數(shù)，并使基于這一要求而制定的民法

典既能引領(lǐng)世界民事立法的發(fā)展趨勢(shì)，又能z大限度地實(shí)現(xiàn)民法的固有

價(jià)值，這既是我國(guó)作為世界第1大人力資源提供者和第二大經(jīng)濟(jì)體對(duì)世

界法律文明應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任，同時(shí)也是踐行公平、正義、民主、自由

等人類共同至理價(jià)值的必然要求。

150 年前的英國(guó)哲人梅因在其傳世名著《古代法》中曾有一個(gè)精

辟論斷：刑法和民法在一國(guó)法律體系中的比重，直接決定了該國(guó)文明

程度的高低。因此刑法規(guī)制范圍的克制和縮限，民法適用空間的擴(kuò)拓

和張揚(yáng)，不但是法律制度演進(jìn)的必然歸宿，同時(shí)也是人類文明進(jìn)步的

必然結(jié)果。從這種意義上說，民法典的制定對(duì)一國(guó)法制建設(shè)來說無論

怎樣評(píng)價(jià)其意義都不為過。但另一方面我們也不能不清醒地看到，民

法相對(duì)于其他法律來說固然非常重要，但絕不是可以布雨露于萬物，

救生民于水火的全能神.。每個(gè)法律都是整個(gè)法律體系中的一個(gè)組成

部分，法律也不過是社會(huì)管理手段的諸多選項(xiàng)之一而已。每個(gè)法律都

有其無可替代的使命和職責(zé)，每部法律也都有自己界域清晰的適用范

圍和調(diào)整對(duì)象；每部法律都有自己獨(dú)特的價(jià)值標(biāo)靶和致勝要訣，每部

《民法總則》十二講

·II·

法律也都有自己力所不逮的命門和軟肋。法律不是萬能的，民法更不

可能是包打天下的萬能神器。盡管民法應(yīng)當(dāng)并且能夠統(tǒng)攝整個(gè)私法制

度，但一部容量有限的民法典不應(yīng)當(dāng)而且事實(shí)上也無法包攬所有私法

之內(nèi)容。換言之，民法固然是私法的核心，是私法中的基本法，但這

并不意味著民法可以擔(dān)負(fù)起調(diào)整所有個(gè)人和個(gè)人之間以平等自決為基

礎(chǔ)的法律關(guān)系之重任，也不意味著民法典能夠完全涵蓋所有的物質(zhì)性

的和非物質(zhì)性的市場(chǎng)交易關(guān)系。筆者一直主張，民法應(yīng)定位于公民身

份的確認(rèn)法和公民權(quán)利的保障法，民法的主要作用也僅在于為公民的

基本生存提供法律保障，充分滿足人的尊嚴(yán)感，努力助推人的全面發(fā)

展和自我意志與健全人格的全面升華。在這種語(yǔ)義下，民法典絕不是

一些冷冰冰的條文堆砌，它既是人類生活經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，同時(shí)也是引導(dǎo)

人類趨善避惡的堅(jiān)矛利器。這里的善主要表現(xiàn)為對(duì)人的生命和意志的

尊重，強(qiáng)調(diào)人的價(jià)值、人的尊嚴(yán)是唯一真理和z高價(jià)值。民事立法的

目的也并非在于限制人的自由，壓制人的生存空間，而是在于充分保

障人的權(quán)利，通過消弭束縛人性解放的不合理身份限制和不公平人格

歧視，努力使人活得更有尊嚴(yán)，更有價(jià)值。

要理解民法的真諦，就必須了解民法的歷史及其傳承，了解影響

民法進(jìn)步的本因和基礎(chǔ)元素�？v觀各國(guó)特別是西方發(fā)達(dá)國(guó)家的民法發(fā)

展史我們不難發(fā)現(xiàn)，民法既是人類文化的重要組成部分，同時(shí)也是人

類文明（特別是制度文明）的主要記載者，是社會(huì)傳統(tǒng)的重要承繼者。

民法的發(fā)展勢(shì)態(tài)和呈現(xiàn)性狀不僅表現(xiàn)為制度的進(jìn)化和規(guī)則的演變，更

多反映的是社會(huì)制度的優(yōu)化、社會(huì)觀念的嬗變和社會(huì)傳統(tǒng)的承繼與改

良。30 多年前在中國(guó)發(fā)起的經(jīng)濟(jì)體制改革運(yùn)動(dòng)，不但將現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)

深深打上了現(xiàn)代化的烙印，而且將現(xiàn)代法治理念引入了我們的生活。

時(shí)至今日，民法制度對(duì)中國(guó)國(guó)民性的塑造和對(duì)國(guó)民行為選擇所產(chǎn)生的

深刻影響恐怕已是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。但民法所體現(xiàn)的獨(dú)特精神和價(jià)值

卻并沒有得到社會(huì)的普遍承認(rèn)，民法對(duì)社會(huì)道德的引領(lǐng)功能也沒有得

到有效發(fā)揮。因此中國(guó)民法典制定的目的絕非是為了簡(jiǎn)單地填補(bǔ)法律

中國(guó)需要一部什么樣的民法典（代序言）

·III·

體系上的缺失和空白，更重要的還是利用民法典自身的豐厚文化基因

和強(qiáng)大輻射功能，提振中國(guó)的法治文化和法治精神。因此未來將要頒

行的民法典一定要成為洋溢人性美德和人文關(guān)懷的先進(jìn)文化的代表，

其基本規(guī)定必須與公眾對(duì)法律的理解和預(yù)期保持高度的一致性。質(zhì)言

之，民法是精神的貴族，因此其靈魂深處應(yīng)滿含貴族的精神、貴族的

氣質(zhì)、貴族的骨氣和貴族的氣派；同時(shí)民法又是生活中的平民，因此

其權(quán)利與行為的抽象與歸納和規(guī)則的具體設(shè)計(jì)應(yīng)契合民眾的生老病

死，衣食住行，世故情欲，喜怒哀樂。相反，如果在民法典的編纂中

忽視了民法的這種獨(dú)特價(jià)值追求，或是從根本上違背了法律的人性基

礎(chǔ)，那么在此基礎(chǔ)上制定的法律也將失卻民法中z具意義的價(jià)值引領(lǐng)

和法治精神凝練功能，這樣的民法典也將淪落為徒具法典外殼的法律

僵尸。另一方面，如果我們過于注重對(duì)外國(guó)法律的移植，過分追求法

律的體系性和技術(shù)性，而使民法具體規(guī)則的設(shè)計(jì)超出社會(huì)公眾的理解

能力或預(yù)期畛域，其結(jié)果必然會(huì)受到社會(huì)公眾的普遍抵制。這樣的民

法典不僅不可能成為引領(lǐng)社會(huì)發(fā)展方向的有代表性的民法典，甚至可

能成為阻礙社會(huì)進(jìn)步和人文主義復(fù)興的藩籬和桎梏。

按照筆者的理解，典型意義的民法典并不是一種簡(jiǎn)單的文本設(shè)計(jì)，

而是一種理念、一種精神、一種文化，是抽象提煉的一些適用于所有社

會(huì)主體的帶有基礎(chǔ)性的普適性規(guī)則。凝聚其間的是破障消蕪，除弊興善，

引人以大道，啟人以大智的葵花寶典，而非為瑣碎事務(wù)定章立制的奇技

淫巧。民法典應(yīng)是公民權(quán)利的圣經(jīng)，是公民基本行為的路引與航標(biāo)，是

一國(guó)民族精神和民族文化的體現(xiàn)和升華，是國(guó)家現(xiàn)代法治的主要載體。

因此民法典的制定必須有明確的法律精神、法律理念和法律價(jià)值作支撐。

成功的民法典一方面要求民法的基本理念應(yīng)當(dāng)具有涵攝制度整體功能的

意蘊(yùn)，另一方面要求民法典中的所有內(nèi)容應(yīng)該前后連貫且與民法的基本

原則、基本價(jià)值和基本理念保持高度一致性。民法典的內(nèi)容應(yīng)以基本性、

人本性、普遍性、典型性、重大性、穩(wěn)定性和代表性等核心法則作為設(shè)

定條件。為此首先要明確民法的價(jià)值定位，找準(zhǔn)民法在整個(gè)法律體系中

《民法總則》十二講

·IV·

的位置；同時(shí)應(yīng)z大限度地純化民法典的內(nèi)容，將不具有基本性、代表

性、普遍性的內(nèi)容摒除在民法典的體系之外。不僅如此，民法典的結(jié)構(gòu)

和內(nèi)容絕非是外來制度的簡(jiǎn)單嫁接、雜糅和拼裝，而應(yīng)是一國(guó)民族精神

和民族文化的體現(xiàn)和升華，也就是薩維尼所說的法律如同民族的語(yǔ)言那

樣，應(yīng)該而且也只能是民族精神的濃縮和發(fā)散。因?yàn)橹挥衵具民族化情

懷的民法典才是z有生命力的民法典；也只有獨(dú)具特色的民法典，才有

可能成為具有標(biāo)桿意義的民法典。

作為筆者長(zhǎng)期堅(jiān)持的觀點(diǎn)之一，筆者一直反對(duì)民法典是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基

本法的說法。如果非要和基本法掛鉤的話，我們可以說民法是公民權(quán)利

的基本法，甚至可以說是商品經(jīng)濟(jì)的基本法，但唯獨(dú)不能說是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)

的基本法，因?yàn)橹挥猩谭ú庞锌赡苷嬲�承�?dān)起調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的重任。

按照我的理解，正是在基本價(jià)值取向上對(duì)公平結(jié)果的孜孜追求，才鑄就

了民法的獨(dú)特價(jià)值旨趣，并據(jù)此劃定了與以效益為導(dǎo)向的商法制度進(jìn)行

有效界分的價(jià)值鴻溝。民法以內(nèi)心感知和良心確認(rèn)為依托，充滿道德皈

依感和民族傳統(tǒng)痕跡的倫理性規(guī)則設(shè)計(jì)，與商法所尊崇的以效益為導(dǎo)向

的技術(shù)性、機(jī)械性、文義性的復(fù)雜規(guī)則設(shè)計(jì)之間形成強(qiáng)烈的視角對(duì)比和

機(jī)制反差。民法典是凈化人類心靈的道德過濾器，而不是計(jì)量財(cái)富多寡

的點(diǎn)鈔機(jī)。即使是在財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域，民法的作用界域也局限于對(duì)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)歸

屬關(guān)系的肯認(rèn)和滿足人類生存基本物質(zhì)條件的保障，其本身并不負(fù)有創(chuàng)

造社會(huì)財(cái)富的歷史性重任。因此民法應(yīng)當(dāng)而且也必須與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保持適

當(dāng)?shù)木嚯x，甚至在某種程度上說民法典的設(shè)計(jì)理念和設(shè)計(jì)內(nèi)容應(yīng)與市場(chǎng)

經(jīng)濟(jì)關(guān)系之間恪守必要的隔離要求。相反，如果在民法和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之間

保持過分緊密聯(lián)系的話，那么市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的逐利性染色體就會(huì)肆無忌憚

地吞噬民法所固有的人文主義和人本主義領(lǐng)地，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自利性魔障

將會(huì)蒙蔽我們的良善本性，民法規(guī)則中流淌的將不再是充滿人性關(guān)懷的

道德血液，而是赤裸裸的利益質(zhì)子。換句話說，民法因具有高貴的血

統(tǒng)，所以應(yīng)具有高貴的品行和超凡脫俗的優(yōu)雅氣質(zhì)。理想樣態(tài)的民法應(yīng)

當(dāng)是孤傲冷艷的圣女，至少應(yīng)當(dāng)是端莊淑雅，冰清玉潔的大家閨秀，而

中國(guó)需要一部什么樣的民法典（代序言）

·V·

不是匍匐在國(guó)家政治權(quán)力腳下卑賤的婢女，更不是唯利是圖的市儈女

子。質(zhì)言之，民法的效用并不在于為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供運(yùn)行規(guī)則，而在于

通過其所特有的人文性、道德性、抽象性、本源性的理念、原則和規(guī)則，

對(duì)充滿逐利性、吸附性、銷蝕性和擴(kuò)張性的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行必要的

抑制和疏導(dǎo)，以防止肆虐的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)洪流會(huì)沖垮我們的秩序，摧毀我

們的道德，甚至侵蝕我們的靈魂。按照筆者的理解，民法的主要作用

機(jī)理一方面在于恪守民本主義的底線，用充滿人文主義思想的自由意

志和自治性規(guī)則對(duì)抗國(guó)家強(qiáng)權(quán)的欺凌，同時(shí)劃定政府不能介入市民生

活的邊界，以防止政府權(quán)力對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的肆意侵害；

另一方面則是高舉人本主義思想的大旗，以充滿人性關(guān)懷的倫理性規(guī)

則抗拒市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的侵蝕，盡量減少市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐利性要求對(duì)人倫關(guān)系

特別是對(duì)婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系、人身關(guān)系的異質(zhì)性滲入，從而在

奉等價(jià)交換為皋圭的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)紅塵之中，打造一方公序良俗優(yōu)先的人

世凈土。進(jìn)一步言之，如果說道德感是人類區(qū)別于動(dòng)物的試金石的話，

那么價(jià)值導(dǎo)向正確且完備合理的民法制度則是區(qū)分野蠻社會(huì)和文明社

會(huì)的標(biāo)志性制度載體。因此，一部不以人性為基礎(chǔ)而以利益為導(dǎo)向的

民法規(guī)則集合體，在缺乏道德的敬畏教化和宗教的強(qiáng)力約束的狀態(tài)下，

會(huì)自動(dòng)把所有的社會(huì)主體都統(tǒng)統(tǒng)驅(qū)趕至爾虞我詐、唯利是圖的利益角

斗場(chǎng)，其結(jié)果將會(huì)嚴(yán)重撕裂人與人之間特別是家庭成員之間的脈脈溫

情，整個(gè)社會(huì)也將會(huì)因此而陷入物欲橫流的魔界地獄。這是我國(guó)民事

立法應(yīng)竭力避免的理念歧路和規(guī)則陷阱，也是筆者一直極力呼吁的理

性立法的價(jià)值要旨和制度指歸。

從社會(huì)文化學(xué)的角度來說，人類不僅可以通過感官接觸來理解物質(zhì)

世界，更應(yīng)當(dāng)通過精神映射和文化反哺來改造物質(zhì)世界。民法典文化作

為一種文化積淀，只有當(dāng)它深入人的心髓，并演化為社會(huì)大眾的一種無

意識(shí)自覺行為時(shí)，這種文化才能真正成為一種成熟的文化樣態(tài)，也才能

真正對(duì)改造我們的世界起到無可替代的推動(dòng)作用。筆者期待在未來民法

文化高度發(fā)達(dá)的昌盛文明社會(huì)，人們閑聊時(shí)將不會(huì)再關(guān)注明星的新聞八

《民法總則》十二講

·VI·

卦，也不會(huì)把宣泄對(duì)社會(huì)的不滿作為閑談的調(diào)味佐料，那時(shí)的人們見面

時(shí)常說的一句話可能是：讓我們來聊一聊民法典吧！

讓我們共同期待這一天的早日到來并為之而努力奮斗！

是為序。

趙萬一

2016 年12 月16 日于重慶寶圣湖畔抱樸齋