金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施(Financial Market Infrastructure)無(wú)論在學(xué)理還是實(shí)務(wù)上都存在不同的理解，一切為金融交易提供服務(wù)的場(chǎng)所、機(jī)構(gòu)和設(shè)施在廣義上都可以稱之為金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施。金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施對(duì)于金融系統(tǒng)運(yùn)行的穩(wěn)定性、金融市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)防范性的作用越來(lái)越得到金融監(jiān)管當(dāng)局的認(rèn)可與關(guān)注，世界主要金融市場(chǎng)也已針對(duì)金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的存在和運(yùn)營(yíng)在不同的法律層面進(jìn)行了規(guī)范和確認(rèn)。

在上海建設(shè)國(guó)際金融中心的大背景下，國(guó)際金融中心地位的樹(shù)立不僅僅要依靠合理有序的資金流、信息流、人才流，還需要一系列能夠支撐這些資金流、信息流的金融輔助設(shè)施系統(tǒng)。就我國(guó)目前金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的現(xiàn)狀而言，中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱中國(guó)結(jié)算)構(gòu)筑了對(duì)以股票、公司債為主要服務(wù)對(duì)象的統(tǒng)一證券登記結(jié)算系統(tǒng)；中央國(guó)債登記結(jié)算有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱中央結(jié)算)構(gòu)建了為國(guó)債、企業(yè)債等債券交易提供支持的債券登記結(jié)算服務(wù)系統(tǒng)；銀行間市場(chǎng)清算所股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱上清所)確立了以場(chǎng)外債券登記托管結(jié)算和中央對(duì)手方清算服務(wù)為特點(diǎn)的場(chǎng)外清算服務(wù)系統(tǒng)。這些主要金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的存在與發(fā)展為快速發(fā)展的全國(guó)金融市場(chǎng)提供了穩(wěn)定、有力的清算和結(jié)算保障。

但問(wèn)題在于，在前述金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施快速發(fā)展的過(guò)程中，我國(guó)既無(wú)法像英美判例法系那樣創(chuàng)立新例，也不存在德國(guó)那樣在民商分立模式下由商法獨(dú)立規(guī)范商事交易的立法模式，這導(dǎo)致一方面由于缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管安排和監(jiān)管規(guī)則，我國(guó)尚未對(duì)金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施建立起統(tǒng)一的管理規(guī)則和指引，現(xiàn)有的金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)行和監(jiān)管主要依據(jù)監(jiān)管部門的零散規(guī)定，并沒(méi)有健全的、成體系的上位法予以保障，且金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施日常運(yùn)行所依賴的法律環(huán)境還存在不確定性，亟須修改完善；另一方面，受限于我國(guó)法律傳統(tǒng)深受民商合一(即將傳統(tǒng)民法與現(xiàn)代商法在邏輯體系上視為一家，稱之為民商法)理念的影響，現(xiàn)有的法律體系遵循民法體系的基本邏輯，強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)體交易的公平保護(hù)，強(qiáng)調(diào)意思自治和等價(jià)有償，禁止雙方當(dāng)事人在擔(dān)保過(guò)程中事先設(shè)定債務(wù)人無(wú)法清償債務(wù)時(shí)，擔(dān)保物所有權(quán)自動(dòng)歸屬債權(quán)人的流質(zhì)條款，也不承認(rèn)那種以先賣后買的交易形式所實(shí)現(xiàn)的實(shí)質(zhì)上的讓與擔(dān)保。這些傳統(tǒng)民法邏輯的路徑對(duì)于我國(guó)金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施在所有權(quán)讓與、新型金融產(chǎn)品質(zhì)押登記、提前終止凈額清算的有效性和結(jié)算的最終性等方面，導(dǎo)致了一系列金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營(yíng)所依賴的法律基礎(chǔ)存在不確定性等問(wèn)題。因此，如何在我國(guó)現(xiàn)有的民法、刑法法律框架下合理解決金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施在執(zhí)行金融交易、提供金融服務(wù)的過(guò)程中可能遇到的法律糾紛則成為目前金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施群體最為關(guān)注和擔(dān)心的問(wèn)題，因?yàn)樵谌招略庐惖慕鹑谑袌?chǎng)上，為這些不斷涌現(xiàn)的金融創(chuàng)新產(chǎn)品提供交易、登記、清算和交收服務(wù)的金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施不斷面臨著所有權(quán)轉(zhuǎn)移、擔(dān)保物登記效力、抵押品快速處置、提前凈額結(jié)算效力等看似與現(xiàn)有傳統(tǒng)民商規(guī)則體系不同的內(nèi)部規(guī)則制定和執(zhí)行語(yǔ)系。因此，本書希望通過(guò)探究目前金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施現(xiàn)有法律保護(hù)所存在的背景、問(wèn)題和根源，嘗試在中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)先行先試政策的賦權(quán)下，為構(gòu)建滿足上海國(guó)際金融中心建設(shè)需求的金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施提供一些良好的法律保障建議，希望能夠推動(dòng)立法層面對(duì)于金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)更為有效的制度供給。

本書為筆者接受上海市金融辦2017年3月委托所進(jìn)行的構(gòu)建符合上海國(guó)際金融中心需求的金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施法律保障體系之課題成果。其中，鄭彧副教授負(fù)責(zé)本書的總體寫作框架和統(tǒng)稿，撰寫了本書第一章第三部分、第二章第一部分(合寫)、第三部分和第四部分、第三章第一部分和第三部分(合寫)、第四章第一部分、第六部分及第七部分的內(nèi)容；季奎明副教授負(fù)責(zé)撰寫本書第一章第一部分和第二部分、第二章第一部分(合寫)和第二部分、第三章第四部分、第四章第四部分和第五部分以及附錄1有關(guān)信托登記疑難問(wèn)題研究的內(nèi)容；曾大鵬副教授負(fù)責(zé)撰寫本書第三章第二部分和第三部分(合寫)、第四章第二部分和第三部分。在本書的寫作過(guò)程中，華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院廉鵬老師提供了數(shù)據(jù)分析的支持，以下同學(xué)在金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施國(guó)際經(jīng)驗(yàn)資料收集方面提供了幫助：王靜慧、葉勇攀、張鈺、李麥欣、陳慧琳、王念東、張柏森、龐純晨、林航、史一單、陳君琦、高倩、謝嫣雯、李經(jīng)浩、魏舒、徐姍、羅浩亮，由此一并收錄他們相關(guān)的成果作為本書附錄5，在此一并致謝他們的辛勤付出。最后感謝上海人民出版社對(duì)本書的支持，也感激本書責(zé)任編輯夏紅梅女士對(duì)本書付梓過(guò)程的包容和辛勤工作。

二零一八年八月