本書在分析現(xiàn)有問題,及過國外經(jīng)驗進(jìn)行了借鑒分析基礎(chǔ)上,對我國商標(biāo)注冊和確認(rèn)程序進(jìn)行了全面、深入研究。
自序
本書的主要內(nèi)容是關(guān)于商標(biāo)注冊和確權(quán)程序的討論,從法學(xué)研究分類的角度,屬于立法論的范疇。筆者將商標(biāo)注冊之前的程序稱為注冊程序,將注冊之后處理注冊商標(biāo)效力爭議的程序稱為確權(quán)程序。
研究實體法的學(xué)者,通常對程序問題不感興趣,認(rèn)為程序問題無非就是個操作規(guī)程,沒有學(xué)問,不值得為此去浪費精力。但是,對于商標(biāo)法而言,商標(biāo)注冊制度是商標(biāo)法的核心和主體,商標(biāo)法的所有制度,除侵權(quán)責(zé)任制度外,都是圍繞著商標(biāo)注冊展開,或者為商標(biāo)注冊服務(wù)的。其實,侵權(quán)責(zé)任制度也是為保護(hù)注冊商標(biāo)服務(wù)的?梢哉f,商標(biāo)注冊制度決定著商標(biāo)法的基本面貌。商標(biāo)注冊制度包括商標(biāo)注冊條件和商標(biāo)注冊程序兩方面的規(guī)定。本書側(cè)重商標(biāo)注冊程序的研究。
商標(biāo)注冊程序真的只是一個操作規(guī)程,沒有理論,沒有學(xué)問嗎?為什么每次商標(biāo)法的修改,程序問題都是一個重要的議題,而且,人們總是在程序問題上爭論不休?例如,我國《商標(biāo)法》1993年和2001年兩次修改,重點都是程序問題。1993年修改增加了關(guān)于注冊商標(biāo)違反第8條(不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志)或者是以欺騙的手段或其他不正當(dāng)手段獲得注冊的,由商標(biāo)局撤銷該商標(biāo)注冊,其他單位或者個人可以向商標(biāo)評審委員會申請撤銷該商標(biāo)注冊的規(guī)定;2001年修改取消了商標(biāo)評審委員會的裁定為終局裁定的規(guī)定,賦予當(dāng)事人申請司法審查的權(quán)利,并且將申請撤銷不當(dāng)注冊商標(biāo)的期限由一年改為五年;在《商標(biāo)法》第三次修改過程中,程序問題更成為爭議的焦點,如我國是否應(yīng)當(dāng)取消全面審查原則,改采只依職權(quán)審查絕對事由?異議應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局提出還是直接向商標(biāo)評審委員會提出?對于商標(biāo)局做出的異議裁定是否應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審?如此等等。同時,筆者在研究其他國家商標(biāo)法的時候發(fā)現(xiàn),各國的商標(biāo)注冊程序是如此的不同,如有的采全面審查原則,有的只審查絕對事由;有的先異議后注冊,有的先注冊后異議;有的國家甚至在相當(dāng)長的時期內(nèi)既不依職權(quán)審查相對事由,也沒有異議制度,審查機關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)拒絕注冊的絕對事由的即核準(zhǔn)注冊,甚至絕對事由的審查也只是部分的,不是全面的。而目前在歐盟,越來越多的國家正從全面審查轉(zhuǎn)向只審查絕對事由。
注冊程序的繁簡與注冊質(zhì)量是什么關(guān)系?這些繁簡不同的程序體現(xiàn)了什么樣的立法理念和價值追求?這些問題引起筆者極大的興趣和不懈的思考。
人們制定商標(biāo)注冊制度,總想設(shè)計得邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、絲絲入扣、沒有漏洞。人們相信,嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛴欣趯崿F(xiàn)法律的公平、公正。例如,我國2001年《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)注冊審查程序,就是行政三審(商標(biāo)局二審,商標(biāo)評審委員會一審)、司法二審,而且,商標(biāo)局對注冊申請要進(jìn)行全面審查,對異議人的范圍也沒有限制。如此一來,對同一個問題,如注冊商標(biāo)是否與他人在先權(quán)利相沖突的問題,行政和司法要進(jìn)行5次審查,如果當(dāng)事人申請再審,則可能要進(jìn)行6次審查。這還沒有考慮所謂循環(huán)訴訟的問題。復(fù)雜、繁瑣的注冊程序一方面使審查機關(guān)不堪重負(fù),審查周期過長,申請人也為冗長的程序所累,不能及時獲得商標(biāo)注冊,影響經(jīng)營活動的順利開展。另一方面也給一些人利用程序或敲竹杠發(fā)不義之財,或騷擾、遲延他人商標(biāo)注冊,進(jìn)行不正當(dāng)競爭以可乘之機。而且,程序越復(fù)雜,可以被利用來騷擾申請人的機會也就越多?磥,復(fù)雜的程序不僅沒有效率,也未必能實現(xiàn)公平。2013年《商標(biāo)法》的修改限制了異議人的資格和異議理由,取消了對商標(biāo)局認(rèn)為異議不成立,核準(zhǔn)商標(biāo)注冊時異議人申請復(fù)審的權(quán)利,簡化了異議程序,既提高了審查效率,縮短了商標(biāo)注冊周期,又有效地抑制了利用程序敲竹杠和進(jìn)行不正當(dāng)競爭的騷擾行為。新商標(biāo)法實施一年來,異議率比之前五年的平均值有所降低,而且無效申請的比例并沒有像人們擔(dān)心的那樣明顯上升,反而有所下降。這說明,簡化程序和追求公平、公正并不沖突,是可以統(tǒng)一的。
按照學(xué)科分類和相關(guān)國際公約規(guī)定,商標(biāo)法屬于知識產(chǎn)權(quán)法。但同時,商標(biāo)是為貿(mào)易服務(wù)的,沒有貿(mào)易就不需要商標(biāo)和商標(biāo)法,因此,商標(biāo)法又具有商事法的屬性。商事活動追求效率和安全,效益原則是商事法的重要原則,商標(biāo)法作為為商事活動服務(wù)的法律,應(yīng)當(dāng)反映商事活動對效率和公平的要求。而我國目前的商標(biāo)注冊制度嚴(yán)重缺乏效率,而且由于缺乏效率而害及公平,影響“促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”立法目標(biāo)的實現(xiàn)。商標(biāo)法如何才能達(dá)到效率和公平的統(tǒng)一,這是立法者、注冊機關(guān)和學(xué)者應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注、認(rèn)真研究的。
筆者研究發(fā)現(xiàn),科學(xué)的商標(biāo)注冊程序的設(shè)計,不是一個純粹的技術(shù)性問題,它其實主要是由立法政策和立法者的法治理念決定的。如果立法者不愿意承認(rèn)商標(biāo)權(quán)是私權(quán),不尊重權(quán)利人的意思自治,不相信權(quán)利人自己能夠管理、運用好自己的權(quán)利,仍然打著“為權(quán)利人服務(wù)”的旗號充當(dāng)“權(quán)利人的監(jiān)護(hù)人”,那么,簡化程序,追求效率和公平統(tǒng)一的改革目標(biāo)是不可能實現(xiàn)的。說到底,商標(biāo)注冊程序的改革離不開商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性和社會主義法治理念的支撐。為此,筆者不揣淺陋,把這幾年的一些思考寫出來,期望能夠引起學(xué)界和立法者對商標(biāo)注冊程序問題的重視,為推動商標(biāo)注冊程序的改革,實現(xiàn)效率和公平的統(tǒng)一盡綿薄之力。
本書沒有對商標(biāo)法進(jìn)行全面、系統(tǒng)的研究。商標(biāo)法的實體性問題,如顯著性理論、混淆判斷標(biāo)準(zhǔn)、侵權(quán)判定、賠償數(shù)額的計算等,已經(jīng)有許多高水平的研究成果,而且這些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是法官的長項,筆者唯有虛心學(xué)習(xí),不敢貿(mào)然置喙。拾人牙慧、炒冷飯,自己辛苦不說,浪費讀者寶貴的時間,實在是罪過。
本書還收錄了幾篇已經(jīng)發(fā)表過的論文,有的與本書討論的程序有關(guān),有的與本書討論的程序無關(guān),但竊以為仍然有現(xiàn)實意義,亦收入供讀者參考。
另外,筆者在研究的過程中,收集了從晚清到中華人民共和國成立初期的商標(biāo)法立法文本,為方便讀者了解我國近現(xiàn)代商標(biāo)立法概貌,附錄于后。需要說明的是,這些文本均來自其他著作,筆者沒有條件與原件核對,如有錯誤,歡迎校正。
張玉敏,山東萊州人。1965年從掖縣一中(現(xiàn)萊州一中)考入北京大學(xué)法律系。1970年畢業(yè),為支援三線建設(shè)到貴州省納雍縣政法機關(guān)工作。1983年調(diào)入西南政法學(xué)院任教,2016年2月退休。歷任西南政法大學(xué)教授,博士生導(dǎo)師,民商法學(xué)科和知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)科學(xué)術(shù)帶頭人,中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會副會長,中國知識產(chǎn)權(quán)研究會常務(wù)理事,中國知識產(chǎn)權(quán)專家?guī)鞂<。發(fā)表學(xué)術(shù)論文70多篇,出版《走過法律》《知識產(chǎn)權(quán)與市場競爭》《繼承法律制度研究》等專著五部,主編民法、知識產(chǎn)權(quán)法教材十幾部。
第一章 中國商標(biāo)立法簡史
一、中國古代商標(biāo)的起源和發(fā)展
二、清朝末年的商標(biāo)立法
三、中華民國時期的商標(biāo)立法
四、抗日根據(jù)地和解放區(qū)的商標(biāo)管理和立法
五、新中國的商標(biāo)立法
六、我國商標(biāo)立法史的啟示
第二章 商 標(biāo)
一、商標(biāo)的概念
二、商標(biāo)的分類
三、商標(biāo)標(biāo)識
第三章 商標(biāo)注冊的條件
第一節(jié) 商標(biāo)注冊的積極條件
一、商標(biāo)注冊主體
二、注冊商標(biāo)標(biāo)識
第二節(jié) 商標(biāo)注冊的消極條件
一、注冊商標(biāo)不得損害他人的在先權(quán)利
二、注冊商標(biāo)不得損害他人的在先合法利益
三、商標(biāo)標(biāo)識不能具有功能性
第四章 商標(biāo)注冊的性質(zhì)和效力
第一節(jié) 商標(biāo)注冊的意義
一、注冊制度在商標(biāo)法中的地位
二、商標(biāo)注冊制度的作用
第二節(jié) 商標(biāo)注冊的性質(zhì)
一、對授權(quán)說和確權(quán)說的評析
二、商標(biāo)注冊行為是要式的單方民事法律行為
三、商標(biāo)注冊行為是設(shè)權(quán)行為
第三節(jié) 商標(biāo)注冊的效力
一、為什么要討論這個問題
二、中國必須堅持商標(biāo)權(quán)注冊取得原則
三、商標(biāo)注冊的效力分析
第五章 商標(biāo)注冊程序改革(一) ——問題、討論和改革嘗試
第一節(jié) 我國商標(biāo)注冊程序的沿革
一、1950年《商標(biāo)注冊暫行條例》
二、1982年和1993年《商標(biāo)法》
三、2001年《商標(biāo)法》
第二節(jié) 《商標(biāo)法》第三次修改過程中對注冊程序改革的討論
一、關(guān)于全面審查原則存廢之爭
二、關(guān)于異議制度改革的討論
三、早期修改稿對注冊程序的簡化
第三節(jié) 2013年《商標(biāo)法》對注冊程序的改革
一、注冊程序的改革
二、對注冊程序改革的評價
第四節(jié) 域外借鏡——歐盟的經(jīng)驗
一、 《歐共體商標(biāo)條例》的規(guī)定
二、法、德、意、比荷盧聯(lián)盟商標(biāo)法的規(guī)定
三、英國和西班牙的變革——由全面審查到不審查
第六章 商標(biāo)注冊程序改革(二)——我國的應(yīng)然選擇
第一節(jié) 注冊程序應(yīng)遵循的原則
一、兼顧效率和公平的原則
二、意思自治原則
三、誠實信用原則
第二節(jié) 商標(biāo)注冊程序的架構(gòu)
一、現(xiàn)有商標(biāo)注冊程序的模式
二、我國商標(biāo)注冊程序的應(yīng)然選擇
第三節(jié) 首選方案:不審查主義,先異議后注冊
一、選擇此方案的理由
二、制度設(shè)計
第四節(jié) 次優(yōu)方案:全面審查,先注冊后異議
一、異議后置的合理性和必要性
二、制度設(shè)計
第七章 商標(biāo)注冊無效制度的完善
一、無效程序問題
二、實體問題
附件一:作者已發(fā)表的相關(guān)論文
商標(biāo)法基本原則論綱
注冊商標(biāo)三年不使用撤銷制度體系化解讀
論使用在商標(biāo)制度構(gòu)建中的作用
優(yōu)化程序是提高商標(biāo)確權(quán)效率的根本出路
侵害知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則辨析
涉外“定牌加工”商標(biāo)侵權(quán)糾紛的法律適用問題
附件二:中國近現(xiàn)代商標(biāo)法律文本
商牌掛號章程(1904年3月8日)
商標(biāo)注冊試辦章程(1904年8月4日)
商標(biāo)法(1923年5月3日公布施行)
商標(biāo)法(1930年5月6日公布 1931年1月1日施行)
商標(biāo)法(1935年11月23日修正公布)
晉察冀邊區(qū)商品牌號專用登記辦法(1944年5月25日晉察冀邊區(qū)行政委員會公布)
山東省渤海工商局商標(biāo)登記注冊暫行辦法
華北區(qū)商標(biāo)注冊暫行辦法(華北人民政府制定 1949年1月 8日頒布)
華北區(qū)商標(biāo)注冊辦法(華北人民政府制定 1949年6月11日頒布)
華北區(qū)政府商標(biāo)注冊辦法施行細(xì)則(華北人民政府制定 1949年6月11日頒布)
蘇皖邊區(qū)商品商標(biāo)注冊暫行辦法 (1946年5月20日)
松江省牡丹江市暫行商標(biāo)注冊辦法(1948年10月8日)
陜甘寧邊區(qū)商標(biāo)注冊暫行辦法
商標(biāo)注冊暫行條例(1950年7月28日政務(wù)院第43次會議批準(zhǔn) 1950年8月28日政務(wù)院公布)
商標(biāo)注冊暫行條例施行細(xì)則(1950年9月29日中央人民政府政務(wù)院財政經(jīng)濟(jì)委員會頒布)
商標(biāo)管理條例(1963年3月30日第三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第91次會議批準(zhǔn) 1963年4月10日由國務(wù)院公布 同日施行)
商標(biāo)管理條例施行細(xì)則(1963年4月25日中央工商行政管理局公布施行)