編寫(xiě)說(shuō)明 一 《德國(guó)憲法案例選釋》（第2輯）的主題是“言論自由”（“意見(jiàn)自由”，Meinungsfreiheit）。主要涉及的條款是《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》（以下簡(jiǎn)稱《基本法》）第5條，即 （1）人人享有以語(yǔ)言、文字和圖畫(huà)自由發(fā)表和傳播意見(jiàn)以及不受妨礙地從普遍公開(kāi)的來(lái)源中獲取信息的權(quán)利。出版自由以及廣播和電影的報(bào)道自由受到保障。對(duì)此不得進(jìn)行審查。 （2）一般性法律、有關(guān)青少年保護(hù)的法律規(guī)定以及個(gè)人名譽(yù)權(quán)構(gòu)成上述權(quán)利的界限。 （3）藝術(shù)和科學(xué)以及研究和教學(xué)是自由的。教學(xué)自由不得免除對(duì)憲法的忠誠(chéng)。 按照德國(guó)的基本權(quán)利教義學(xué)，《基本法》第5條是個(gè)“權(quán)利群”，是“廣義的言論自由”。第5條第1款由三句話組成，包括五項(xiàng)基本權(quán)利：第1句的前半句是狹義的言論自由（字面上是“意見(jiàn)的發(fā)表和傳播自由”），第1句的后半句是信息獲取自由；第2句第1項(xiàng)是新聞出版自由，第2項(xiàng)是廣播自由，第3項(xiàng)是電影自由。第5條第3款還規(guī)定了藝術(shù)自由、科學(xué)研究自由和教學(xué)自由。第5條第2款規(guī)定了對(duì)第1款中所列自由進(jìn)行限制的條件。在第1款中，還明確禁止對(duì)言論自由的審查（Zentur），也就是我們所熟悉的，曾被馬克思激烈抨擊的“書(shū)報(bào)檢查令”制度。 此外，在學(xué)理和實(shí)務(wù)上，《基本法》第8條所規(guī)定的集會(huì)自由被認(rèn)為與第5條言論自由有天然的密切關(guān)系，本輯也選取了集會(huì)自由的案例�！痘�本法》第8條規(guī)定如下： （1）所有德國(guó)人均享有不攜帶武器進(jìn)行和平集會(huì)的權(quán)利，集會(huì)無(wú)須事先通知或許可。 （2）對(duì)于露天集會(huì)的權(quán)利，可通過(guò)法律或依據(jù)法律予以限制。 第2輯的編寫(xiě)，繼續(xù)遵循第1輯思路：（1）選擇該主題下最重要的案例；（2）翻譯判決要點(diǎn)、描述論證過(guò)程、突出重點(diǎn)理論；（3）介紹理論背景和后續(xù)影響，兼及借鑒意義；（4）闡述憲法解釋與論證的方法。第2輯也繼續(xù)沿用之前的體例，每個(gè)案例介紹大體由以下7部分組成：（1）案例名稱；（2）關(guān)鍵詞；（3）案情；（4）判決要旨；（5）判決理由與論證；（6）涉及的重大理論問(wèn)題；（7）后續(xù)影響及借鑒意義。當(dāng)然，各位作者針對(duì)不同案例的具體情況進(jìn)行了必要調(diào)整和取舍。 二 第2輯選擇了德國(guó)聯(lián)邦憲法法院12個(gè)涉及上述各項(xiàng)權(quán)利的重要判決進(jìn)行譯介。這里，對(duì)這12個(gè)案例的要點(diǎn)加以說(shuō)明： 1.《明鏡周刊》案。該案涉及出版自由的概念和保護(hù)范圍，出版自由在代議制民主中的功能，出版自由作為個(gè)人權(quán)利與“制度保障”，出版自由與保障國(guó)家安全之間的權(quán)衡，刑事強(qiáng)制措施的合比例性等問(wèn)題。 2.梅菲斯特案。該案涉及藝術(shù)自由作為個(gè)人主觀權(quán)利和客觀價(jià)值秩序的性質(zhì)，藝術(shù)自由對(duì)“作品范圍”與“影響范圍”的保護(hù)，藝術(shù)自由的限制等問(wèn)題。作為權(quán)利沖突的另一面，這一案件還涉及對(duì)一般人格權(quán)的主體、對(duì)死者尊嚴(yán)的保護(hù)等。藝術(shù)自由與人格保護(hù)之間的權(quán)衡是本案的要點(diǎn)。 3.雷巴赫案。該案涉及一般人格權(quán)、肖像權(quán)與言論自由的沖突。憲法法院分析了對(duì)私人領(lǐng)域的絕對(duì)保護(hù)與相對(duì)保護(hù)，并指出針對(duì)相互沖突的私人利益進(jìn)行利益權(quán)衡時(shí)，任何一項(xiàng)基本權(quán)利都不具有通常的優(yōu)越地位。此外，該案還討論了基本權(quán)利與基本權(quán)利限制之間的交互影響。這一案件在基本權(quán)利沖突的利益衡量和比例原則的運(yùn)用上，具有重要的意義。 4.基督教社會(huì)聯(lián)盟：歐洲的國(guó)家民主黨案（競(jìng)選案）。該案涉及對(duì)言論概念的界定，言論中價(jià)值判斷與事實(shí)論斷的區(qū)分，對(duì)于顯然的或故意的虛假事實(shí)論斷不予保護(hù)，民主體制下對(duì)高度政治性言論的保護(hù)必要性等問(wèn)題。 5.不合時(shí)宜的游行案。該案涉及對(duì)侵害藝術(shù)自由刑事裁判的寬泛審查，藝術(shù)自由作為個(gè)人權(quán)利和原則規(guī)范的性質(zhì)等問(wèn)題。憲法法院在該案中指出藝術(shù)不存在普遍有效的定義，但對(duì)認(rèn)定何為藝術(shù)給出了判斷要素。該案還對(duì)一般人格權(quán)與藝術(shù)自由之間沖突的權(quán)衡進(jìn)行了分析。 6.布洛克朵夫案。該案涉及集會(huì)自由的保護(hù)范圍，組織者對(duì)集會(huì)地點(diǎn)、時(shí)間、方式和內(nèi)容的自決權(quán)，集會(huì)自由作為民主代議制下保護(hù)少數(shù)派的要素，突發(fā)型集會(huì)的登記自由，“公共安全與秩序”的內(nèi)涵，大規(guī)模示威游行的特殊性，集會(huì)的和平性等問(wèn)題。 7.約瑟芬·穆岑巴赫爾案。該案涉及藝術(shù)自由對(duì)色情文學(xué)的保護(hù)，事先審查的禁止，立法者對(duì)于科學(xué)尚未解答的問(wèn)題的評(píng)估特權(quán)，藝術(shù)自由的界限，藝術(shù)自由與青少年保護(hù)在個(gè)案中的沖突的“實(shí)踐調(diào)和”等。 8.奧斯維辛謊言案。該案的核心爭(zhēng)議是，將《集會(huì)法》中的預(yù)防性禁止規(guī)范適用于傾向于否定對(duì)猶太人大屠殺的集會(huì)，是否侵犯了言論自由。該案涉及集會(huì)自由與言論自由保護(hù)范圍的界分，集會(huì)中的（預(yù)防性）禁止規(guī)范與言論自由的關(guān)系，保護(hù)人格權(quán)與限制言論表達(dá)自由之間的權(quán)衡等問(wèn)題。 9.“士兵是謀殺犯”案。該案涉及言論自由的保護(hù)范圍，刑法作為限制言論自由的“一般性法律”，對(duì)刑事裁判的合憲性審查，對(duì)某個(gè)集體的戲謔誹謗的可允許性與界限。該案涉及言論自由與特定群體名譽(yù)保護(hù)之間的關(guān)系。 10.第二次摩納哥卡洛琳公主案。該案涉及名人日常與私人生活照片的公布，涉及對(duì)公共傳播保護(hù)和對(duì)私人領(lǐng)域保護(hù)的平衡，對(duì)于兒童的特別保護(hù)，基本權(quán)利對(duì)私法的輻射效果。該案在新聞自由的限制上具有重大爭(zhēng)議性。 11.第二次法庭電視錄制案。該案涉及信息獲取自由的保護(hù)范圍問(wèn)題。該案指出，信息的擁有者（無(wú)論私人還是國(guó)家）享有對(duì)信息自由保護(hù)范圍的決定權(quán)，但這并不就意味著對(duì)普遍可獲悉的信息來(lái)源之侵犯，如果不注意這一區(qū)分，就有將信息自由擴(kuò)張為“請(qǐng)求公開(kāi)信息來(lái)源的權(quán)利”之危險(xiǎn)。 12.紀(jì)念魯?shù)婪颉ず账辜瘯?huì)案。該案涉及為納粹暴政辯護(hù)的言論是“事實(shí)判斷”還是“價(jià)值判斷”，以及二者的關(guān)系，言論自由是否保護(hù)危險(xiǎn)的和不正確的言論，憲法確立的價(jià)值觀與個(gè)人意見(jiàn)自由之間的關(guān)系，僅針對(duì)納粹言論的限制是否有違“一般性法律”的原則，《基本法》作為納粹暴政的“對(duì)立方案”等問(wèn)題。 需要說(shuō)明的是，其他與《基本法》第5條相關(guān)的重要案例，在《德國(guó)憲法案例選釋》（第1輯）“基本權(quán)利總論”中已涉及。例如，呂特案實(shí)際上是關(guān)于言論自由最重要的案例，確立了言論自由的很多基礎(chǔ)性理念，包括言論自由的公共性，言論自由在民主社會(huì)促進(jìn)公共輿論形成的功能，言論自由與名譽(yù)權(quán)的權(quán)衡，限制言論自由的“一般性法律”的界定，限制言論的法律與言論自由之間的交互影響（Wechselwirkung），等等。此外，第1輯中的犯人通信案也涉及言論自由，而大學(xué)名額案則涉及學(xué)術(shù)自由。有興趣的讀者可以參考閱讀。 三 第2輯的寫(xiě)作分工如下： 王鍇：布洛克朵夫案、“士兵是謀殺犯”案 陳征：《明鏡周刊》案、第二次摩納哥卡洛琳公主案 趙真：梅菲斯特案、第二次法庭電視錄制案 馮威：雷巴赫案 劉剛：基督教社會(huì)聯(lián)盟：歐洲的國(guó)家民主黨案（競(jìng)選案） 張慰：不合時(shí)宜的游行案 趙宏：約瑟芬·穆岑巴赫爾案 李忠夏：奧斯維辛謊言案 張翔：紀(jì)念魯?shù)婪颉ず账辜瘯?huì)案 此外，本書(shū)有三個(gè)附錄，分別是弗萊堡大學(xué)的博士研究生李浩然撰寫(xiě)的“解題報(bào)告之審查模式（憲法訴愿）”和“公法案例分析初階：以呂特案為例”，以及馮威撰寫(xiě)的“雷巴赫案解析”。這三個(gè)附錄可以幫助我們理解德國(guó)法學(xué)教育中如何掌握和操作“審查模式”并分析案例，這種“解題報(bào)告”的撰寫(xiě)是指向未來(lái)法律實(shí)務(wù)工作的具體操練。 筆者負(fù)責(zé)了本書(shū)統(tǒng)稿工作。 感謝各位作者的辛苦付出！感謝馮威協(xié)助選擇案例，感謝趙真協(xié)助統(tǒng)稿。此外，還要特別感謝法律出版社財(cái)經(jīng)分社沈小英社長(zhǎng)、劉曉萌編輯。 《德國(guó)憲法案例選釋》（第1輯）出版于2012年，出版后得到了許多學(xué)界同人和學(xué)生的積極評(píng)價(jià)。很多老師將這本書(shū)作為憲法案例課或者外國(guó)憲法課的教材或者參考書(shū)目。出版社反饋銷(xiāo)售狀況不錯(cuò)，且加印過(guò)一次。第1輯出版后，不斷有人問(wèn)我：“什么時(shí)候出第2輯”，“第2輯的主題是什么”。盡管得到了這樣熱情的鼓勵(lì)，但第2輯卻直到4年后的現(xiàn)在才編輯完成，與筆者原來(lái)預(yù)想的一到兩年編一本差距甚大。這當(dāng)然首先得歸咎于筆者個(gè)人的懶惰懈怠，但編寫(xiě)難度大，各位參編者都是年輕學(xué)者，科研、教學(xué)、職稱、生活壓力大也是客觀情況。特別是，這種譯介作品基本上難以計(jì)入科研考核。每次催各位作者趕這種“沒(méi)用”的稿子，都特別不好意思，盡管表示不好意思的經(jīng)常是他們。謝謝各位！ 歡迎各位讀者提出寶貴批評(píng)和建議，以幫助我們修訂錯(cuò)誤并編好未來(lái)的《德國(guó)憲法案例選釋》。聯(lián)系作者，請(qǐng)發(fā)郵件到verfassung@163.com。 最后，讓我們回到本輯“言論自由”的主題，以馬克思在《評(píng)普魯士最近的書(shū)報(bào)檢查令》中引用過(guò)的塔西佗的一句話作為結(jié)束： “當(dāng)你能夠想你愿意想的東西，并且能夠把你所想的東西說(shuō)出來(lái)的時(shí)候，這是非常幸福的時(shí)候�！瘪R克思：“評(píng)普魯士最近的書(shū)報(bào)檢查令”，載《馬克思恩格斯全集》（第1卷），第31頁(yè)。 希望我們?cè)絹?lái)越幸福。 張翔 2016年3月4日于中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓