這是一本融法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)多重原理,以中國(guó)學(xué)人視角解析訴訟制度的經(jīng)典著作。作者以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度、客觀的思考與懇摯的期望,盡全力于本書,兼述訴訟制度一般內(nèi)容與應(yīng)然構(gòu)設(shè),同納訴訟制度社會(huì)意義與價(jià)值目標(biāo),對(duì)系統(tǒng)、真實(shí)地認(rèn)識(shí)訴訟這一理論對(duì)象與實(shí)踐活動(dòng),將大有助益。
第三版修訂說(shuō)明
呈現(xiàn)在讀者面前的這本小冊(cè)子寫于25年前,相關(guān)寫作背景在第二版修訂說(shuō)明中已有交代。
二十多年后的今天,與本書主題相近的西方學(xué)者的理論著述被大量引入我國(guó),諸如谷口安平的《程序的正義與訴訟》,卡佩萊蒂的《比較法視野中的司法程序》,卡多佐的《司法過(guò)程的性質(zhì)》,弗蘭克的《初審法院》以及波斯納的《法官如何思考》、《波斯納法官司法反思錄》等,均已成為我國(guó)訴訟法學(xué)的基本理論素材?陀^地說(shuō),這些著述的引入,已使本書在訴訟理論文獻(xiàn)中顯得微不足道。而我之所以不計(jì)輕薄賈勇對(duì)本書修訂再版,除了出版社編輯熱情鼓勵(lì)外,原因有三:其一,盡管前面所提及的西方學(xué)者的這些著述的理論深度及知識(shí)的廣度遠(yuǎn)非本書所能企及,但本書畢竟是一個(gè)中國(guó)法學(xué)人對(duì)“訴訟”這一現(xiàn)象或?qū)嵺`的理性認(rèn)知與詮釋,因而有可能更貼近中國(guó)法學(xué)人的體驗(yàn)與直覺(jué)。其二,二十多來(lái)年來(lái),我國(guó)訴訟法學(xué),尤其是民事訴訟法學(xué)的理論在不斷深化,但簡(jiǎn)單化的理論論證、概念化的邏輯推演以及碎片化的經(jīng)驗(yàn)判斷仍然充斥于訴訟法學(xué)研究成果之中。我一向認(rèn)為訴訟法學(xué)不是一門具有自洽性的學(xué)科,訴訟法必須從其他理論學(xué)科中尋求理論資源的支撐。因此,本書在運(yùn)用法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理研究訴訟制度或訴訟現(xiàn)象方面的嘗試,在當(dāng)下仍有一定的啟示意義。其三,目前我國(guó)法學(xué)教學(xué)中,訴訟理論的啟蒙教育依然是按照各程序法的傳統(tǒng)理論譜系而進(jìn)行的,這些理論很少把訴訟放置到社會(huì)治理的結(jié)構(gòu)中審視其功能和作用,也很少把制度化的程序還原到真實(shí)的訴訟實(shí)踐場(chǎng)景中考量其應(yīng)有機(jī)理,很難使學(xué)生對(duì)訴訟這一理論對(duì)象或社會(huì)實(shí)踐建立起系統(tǒng)性、真實(shí)性的認(rèn)識(shí)。這也就是說(shuō),當(dāng)初我在寫作本書時(shí)所欲改善的境況今天依然存在,因此,我仍然奢望本書對(duì)訴訟的理解與敘說(shuō)能夠展示出一種不同的認(rèn)識(shí)進(jìn)路,進(jìn)而對(duì)訴訟法學(xué)理論教學(xué)有所補(bǔ)益。
謹(jǐn)此說(shuō)明。
顧培東
二〇一四年十二月于成都
第二版修訂說(shuō)明
十四年前的冬天,我背上一袋資料,蟄伏于都市一角,隔絕室外的喧囂,一任思緒在“訴訟”這一關(guān)鍵詞的引領(lǐng)下,狂奔四突,于是有了這本書。
在寫作本書之前,無(wú)論是理論研究,還是實(shí)際工作,我與“訴訟”已絕緣多年。萌生寫作之意,一方面是因?yàn)槠鋾r(shí)中國(guó)市場(chǎng)為取向的改革出現(xiàn)了“倒春寒”,我曾傾注心力的經(jīng)濟(jì)改革理論研究已難以為繼;寄寓著我社會(huì)理想的現(xiàn)實(shí)研究遭受冷遇后,我不得不改弦易轍,轉(zhuǎn)而進(jìn)入純理論的“虛擬世界”,以求在這“虛擬世界”中宣泄自己的理想情懷。另一方面,我對(duì)當(dāng)時(shí)訴訟法學(xué)研究以及法理學(xué)研究的狀態(tài)一直心懷不滿,始終認(rèn)為,訴訟法研究中缺少理論素養(yǎng),經(jīng)驗(yàn)性判斷和教條化注釋使訴訟法學(xué)顯得干癟蒼白,缺少生氣;而法理學(xué)則多少有些虛玄空泛,不著邊際,與部門法學(xué)之間缺少應(yīng)有的對(duì)應(yīng),從法理學(xué)的論述中難以形成對(duì)實(shí)際運(yùn)作的合理想象;谶@些背景性因素,寫作前,我為本書預(yù)設(shè)了兩個(gè)基點(diǎn):其一,在內(nèi)容上,以訴訟制度的一般性內(nèi)容為研究和敘說(shuō)對(duì)象,揭示和描述訴訟制度的共同性機(jī)理及應(yīng)然狀態(tài),而不具體涉及某一國(guó)家的司法實(shí)踐,尤其不評(píng)價(jià)中國(guó)的訴訟制度及其運(yùn)作狀態(tài)。這樣既可避免在現(xiàn)實(shí)評(píng)價(jià)中出現(xiàn)偏誤,又能延展本書的學(xué)術(shù)生命力。其二,在方法上,運(yùn)用法理學(xué)(法哲學(xué))、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理,解析和詮釋訴訟制度的基本要素,在訴訟制度與法理學(xué)(法哲學(xué))、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)之間建立起合理的、內(nèi)在的聯(lián)系,借此提升訴訟法學(xué)的理論素養(yǎng),同時(shí)也為法理學(xué)(法哲學(xué))等理論學(xué)科增添某些現(xiàn)實(shí)性。前一點(diǎn),取決于在寫作過(guò)程中對(duì)材料范圍的守持,因而不難達(dá)到;而后一點(diǎn),則受制于本人的理論功力,實(shí)現(xiàn)的程度只能說(shuō)是差強(qiáng)人意。不過(guò),從法學(xué)界此后出現(xiàn)的對(duì)部門法研究的一些成果看,這種研究進(jìn)路還是得到了一定程度的認(rèn)同。
我在本書中對(duì)訴訟制度應(yīng)然性的研究,實(shí)際上是我對(duì)訴訟這一現(xiàn)象及訴訟制度主要元素的本原狀態(tài)的最樸素思索與追問(wèn);而論述的過(guò)程,則同時(shí)是消釋我累積多年的思維塊壘的過(guò)程。我從社會(huì)沖突的消極性、負(fù)面性引申出訴訟的社會(huì)意義;從解決和消除社會(huì)沖突的若干方式比較中映證出訴訟的特殊價(jià)值及訴訟的某些內(nèi)在規(guī)定性。論證了訴訟的社會(huì)意義后,又轉(zhuǎn)而對(duì)訴訟價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行討論。需要說(shuō)明的是,訴訟公正的價(jià)值目標(biāo),猶若哥德巴赫猜想,任何對(duì)它的論證都可能接近真理,但任何論證如果不飼重復(fù)他人的結(jié)論,也必定只是一家之言,因?yàn)椤肮北旧砭褪恰捌章逍匏沟哪槨,變幻莫定。我?duì)這一價(jià)值目標(biāo)的論述自然也沒(méi)有太多的原創(chuàng)性,但我力圖使這一論證過(guò)程中的每個(gè)環(huán)節(jié)都源出于自己的心智和思索,即便是對(duì)前人的至理名言,也一定用自己的思維加以過(guò)濾,最終能夠使我在本書中所表達(dá)的“訴訟公正”是我理想中所希圖實(shí)現(xiàn)的那一種“訴訟公正”。至于訴訟的效益價(jià)值,此前在國(guó)內(nèi)法學(xué)界鮮見(jiàn)有詳細(xì)的論述。說(shuō)本書在國(guó)內(nèi)法學(xué)界最早系統(tǒng)論及這一主題,大概不算為過(guò)。對(duì)這一主題的敏感,一方面導(dǎo)源于我對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論有粗淺的了解和濃厚的興趣,另一方面或許與我當(dāng)時(shí)不曾感覺(jué)、后來(lái)有所顯現(xiàn)的商業(yè)潛質(zhì)有一定關(guān)系。在我看來(lái),“投入產(chǎn)出”、“成本與收益”所體現(xiàn)的商業(yè)規(guī)律既然適用于理性化的經(jīng)濟(jì)活動(dòng),當(dāng)然也可能成為支配訴訟活動(dòng)走向的內(nèi)在力量,并進(jìn)而成為評(píng)價(jià)訴訟活動(dòng)的一個(gè)客觀標(biāo)尺。不僅如此,依我的偏執(zhí)之見(jiàn),既然公正目標(biāo)在許多個(gè)案訴訟活動(dòng)中難以得到具體評(píng)價(jià),那么,可量化的效益目標(biāo)則具有更大的實(shí)用意義。以效益作為衡量公正的依據(jù),或在兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)之間奉行“以公正為本、以效益為用”的原則,也許與實(shí)踐邏輯更有契合之處。延續(xù)對(duì)訴訟價(jià)值的探討,我又對(duì)訴訟中兩大主體在訴訟活動(dòng)中的行為取向及行為方式進(jìn)行了探討。從社會(huì)學(xué)和心理學(xué)角度分析訴訟主體的一般性、慣常性的活動(dòng)模式與狀態(tài),借此觀察訴訟制度與主體行為之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。對(duì)訴訟強(qiáng)制及訴訟監(jiān)督的討論,雖然沒(méi)有具體涉及中國(guó)司法現(xiàn)狀,但很大程度上反映出我對(duì)中國(guó)司法現(xiàn)狀的某種焦慮。在寫作時(shí),我思維中始終保持著對(duì)司法現(xiàn)狀的某種想像。因此,本書中對(duì)這兩個(gè)主題的論述,實(shí)際上所表達(dá)的是我內(nèi)心中匡正現(xiàn)實(shí)偏誤的社會(huì)企求。
總之,本書的寫作,毋寧說(shuō)是我?guī)е谧x書期間,尤其是在就讀研究生期間所形成的對(duì)訴訟這一現(xiàn)象的若干思考,所進(jìn)行的一次在理性王國(guó)中的負(fù)重旅行。稿成后,我有一種難以言狀的暢達(dá)舒展之感。
本書初版十余年來(lái),不斷有人提及或引述。這多少實(shí)現(xiàn)了我當(dāng)年對(duì)本書所寄予的期望。在法學(xué)界“群眾性著書運(yùn)動(dòng)”二十年長(zhǎng)盛不衰的境況下,能有此效果,我頗感自慰。十多年來(lái),與本書內(nèi)容相關(guān)的各種著作,尤其是西方“舶來(lái)品”大量問(wèn)世。應(yīng)當(dāng)說(shuō),可以充實(shí)本書、佐證書中一些觀點(diǎn)的知識(shí)資源極為豐富。但此次修訂中,我并未利用這種條件,引據(jù)六經(jīng)以證我,而僅對(duì)原書中一些今天看來(lái)不盡恰當(dāng)?shù)谋硎鲞M(jìn)行了局部性修改。這樣做的原因并不完全是出于我的疏懶,更在于我對(duì)那種被圈內(nèi)人士認(rèn)定為“學(xué)術(shù)規(guī)范”的寫作方式已有厭倦之感。
十多年后的今天,我已從一個(gè)訴訟制度的研究者變成訴訟活動(dòng)的直接實(shí)踐者。大量的訴訟實(shí)踐,使我對(duì)本書中所涉及的一些內(nèi)容有了更為深刻的感受。在此過(guò)程中所形成的思考也分別以專題論文形式予以表達(dá)。所不同的是,這些論文完全舍棄了蘊(yùn)含于本書中的“曲徑通幽”的言說(shuō)方式,而毫無(wú)避諱地直陳我對(duì)中國(guó)司法制度的具體訴求。雖人微言輕,反響甚弱,但處在學(xué)術(shù)與政治雙重邊緣之外尚能發(fā)出這樣的聲音,那份古道熱腸,總還是有幾分可愛(ài)。
又是一個(gè)寒流涌動(dòng)的冬日。窗外的喧囂如濤聲依舊。本書的再版,權(quán)且充作我殘舊的昨日船票。抖落塵封,略加粉飾,未知能否憑此而登上今天法學(xué)界宿舊與新銳們相擁相惜的客船?
顧培東
2003年11月于成都
顧培東,1956年生,江蘇省建湖縣人。現(xiàn)為四川大學(xué)法學(xué)院二級(jí)教授、博士生導(dǎo)師。
目錄
第三版修訂說(shuō)明
第二版修訂說(shuō)明
第一章法學(xué)視野中的社會(huì)沖突
一、社會(huì)沖突的界定
(一)沖突的社會(huì)學(xué)定義
(二)沖突的法學(xué)本質(zhì)
二、社會(huì)沖突的根源
(一)沖突的個(gè)性根源
(二)沖突的社會(huì)根源
(三)社會(huì)沖突的綜合根源
三、社會(huì)沖突的功能與意義
(一)社會(huì)學(xué)理論對(duì)沖突功能的評(píng)價(jià)
(二)從法學(xué)角度看社會(huì)沖突
四、結(jié)論
第二章社會(huì)沖突的訴訟機(jī)制
一、自然狀態(tài)的社會(huì)沖突與作為法律事實(shí)的社會(huì)沖突
(一)社會(huì)沖突成為法律事實(shí)的根據(jù)和條件
(二)作為法律事實(shí)的社會(huì)沖突
二、解決社會(huì)沖突的諸手段
(一)何謂社會(huì)沖突的“解決”
(二)社會(huì)沖突的自決與和解
(三)仲裁與調(diào)解
(四)訴訟
三、訴訟機(jī)制
(一)訴訟類型與社會(huì)沖突
(二)訴訟程序與社會(huì)沖突
(三)訴訟適用與社會(huì)沖突
第三章訴訟公正:價(jià)值、模式及實(shí)現(xiàn)
一、訴訟公正的價(jià)值
(一)訴訟公正與法律的正義
(二)訴訟公正的社會(huì)導(dǎo)向意義
(三)訴訟公正與沖突的解決
二、訴訟公正的模式
(一)理想化的公正
(二)形式的公正
(三)實(shí)質(zhì)的公正
(四)主觀的公正
(五)過(guò)程的公正
三、訴訟公正的實(shí)現(xiàn)
(一)沖突事實(shí)的真實(shí)回復(fù)
(二)司法者的中立
(三)對(duì)沖突主體合法意志的尊重
第四章訴訟成本與訴訟效益
一、投入產(chǎn)出:訴訟所無(wú)法回避的規(guī)則
(一)沖突主體的訴訟成本與效益
(二)國(guó)家(社會(huì))的訴訟成本與效益
(三)成本與效益關(guān)系對(duì)主體行為的影響
二、影響訴訟成本與效益的諸因素
(一)訴訟周期
(二)訴訟費(fèi)用水平
(三)訴訟程序的繁簡(jiǎn)
(四)裁判結(jié)果的公正率
三、主體間訴訟成本與效益的邊際影響及綜合優(yōu)化
(一)主體間訴訟成本與效益的邊際影響
(二)邊際影響中的取向
(三)訴訟成本與效益的綜合優(yōu)化
第五章法官職業(yè)行為分析
一、走下圣壇的法官
(一)古典主義的偶像
(二)行為主義的尖刻
(三)現(xiàn)實(shí)主義的信心
(四)法官:雙重人格的載體
二、法官行為的功能分析
(一)宣告、解釋還是創(chuàng)造法律
(二)認(rèn)可或發(fā)現(xiàn)事實(shí)
(三)法律職業(yè)的“巴爾干化”與法官的功能
三、法官行為的社會(huì)分析
(一)職業(yè)階層與法官行為
(二)社會(huì)贊同與法官行為
(三)宗教和政治信仰與法官行為
(四)物質(zhì)待遇與法官行為
四、法官行為的心理分析
(一)法官心理特征的影響因素
(二)情感沖動(dòng)型
(三)經(jīng)驗(yàn)偏見(jiàn)型
(四)利他求償型
(五)溫和精細(xì)型
(六)桀傲自尊型
第六章訴訟機(jī)制中的沖突主體
一、沖突主體訴訟行為的法哲學(xué)根據(jù)
(一)實(shí)體權(quán)益根據(jù)說(shuō)
(二)公法行為根據(jù)說(shuō)
(三)訴訟行為的綜合根據(jù)
二、沖突主體訴訟行為的實(shí)踐制約與障礙
(一)主體的行為意志
(二)主體的行為能力
(三)訴訟行為的社會(huì)條件
三、沖突主體訴訟行為模式的理性趨勢(shì)
(一)訴訟發(fā)動(dòng)機(jī)制的變化
(二)主體訴訟境遇的改善
(三)訴訟行為效益的提高
第七章訴訟強(qiáng)制及其效用
一、從法律強(qiáng)制到訴訟強(qiáng)制
(一)抽象的強(qiáng)制:作為法律屬性的強(qiáng)制
(二)訴訟強(qiáng)制:抽象強(qiáng)制的現(xiàn)實(shí)化
(三)“無(wú)強(qiáng)制性”法律規(guī)范與訴訟強(qiáng)制
二、沖突的解決與訴訟強(qiáng)制
(一)裁決≠?zèng)_突解決
(二)“二次沖突”與訴訟強(qiáng)制
三、訴訟強(qiáng)制適用及其效用的影響和制約因素
(一)裁判的公正性與訴訟強(qiáng)制
(二)裁判的法律基礎(chǔ)與訴訟強(qiáng)制
(三)裁判義務(wù)或責(zé)任的內(nèi)容與訴訟強(qiáng)制
(四)沖突主體的責(zé)任能力與訴訟強(qiáng)制
(五)社會(huì)協(xié)助與訴訟強(qiáng)制
(六)強(qiáng)制中的制裁與訴訟強(qiáng)制
第八章訴訟機(jī)制中的社會(huì)監(jiān)督
一、司法獨(dú)立的相對(duì)性
(一)從政治原則到技術(shù)原則:司法獨(dú)立的現(xiàn)代根據(jù)
(二)審判權(quán)力的社會(huì)分享
(三)訴訟的封閉與開(kāi)放
二、社會(huì)監(jiān)督的社會(huì)和個(gè)性原因
(一)法律系統(tǒng)自監(jiān)督功能的局限性
(二)政治責(zé)任和政治參與
(三)利益的實(shí)際關(guān)聯(lián)
(四)倫理取向和情趣偏好
三、社會(huì)監(jiān)督的類型
(一)政府監(jiān)督
(二)政黨監(jiān)督
(三)法學(xué)家監(jiān)督
(四)新聞?shì)浾摫O(jiān)督
(五)公眾監(jiān)督
結(jié)語(yǔ):社會(huì)監(jiān)督的價(jià)值與實(shí)踐難題
索引