《刑法科學(xué)化進(jìn)程中的新探索》：

　　二 刑法的生成能力

　　在闡釋刑法生成能力之前需要提出并解答幾個關(guān)于刑法生成的前設(shè)性問題。

　　首先，什么是刑法生成？刑法生成主要是指刑法規(guī)范的生成，而刑法規(guī)范的固定方式乃是刑法文本，在成文法國家一般表現(xiàn)為刑法典形式。當(dāng)然刑法文本的生成既是刑法治權(quán)乃至國家治權(quán)的體現(xiàn)，也是刑法學(xué)構(gòu)建應(yīng)當(dāng)依循的中心，離開刑法文本一切都是空談。但是刑法的生成必須要遵循一定的原則、規(guī)律、模式及機(jī)制，否則它將無法生成，或者即便產(chǎn)生刑法文本也終將會因為其缺失正當(dāng)性與合理性而被拋進(jìn)歷史的故紙堆。

　　其次，面對人類社會最嚴(yán)厲的規(guī)范和制裁——刑法與刑罰，人們總會質(zhì)問：刑法的根據(jù)是什么，經(jīng)驗、理性還是犯罪的社會危害性？刑法生成的動力在哪，源于生產(chǎn)、生活還是統(tǒng)治階級意志的強(qiáng)加？把什么交給刑法，生命、自由還是財產(chǎn)？憑什么交給刑法，基于和議、認(rèn)同還是權(quán)威？誰來制定刑法，大眾、精英還是馭權(quán)者？刑法的任務(wù)是什么，保衛(wèi)社會、國家還是個人？刑法的邊界在哪，保護(hù)國家主權(quán)、社會發(fā)展權(quán)還是人類生存權(quán)？這一連串關(guān)涉人類生存發(fā)展的問題的答案恰好勾勒出刑法的生成軌跡。

　　在尋找刑法生成的原動力時不能忽略經(jīng)驗與理性，因為經(jīng)驗人和理性人的足跡往往成為探尋刑法生成的向?qū)АＷ鳛檎�體的理性和理性的整體，人與人之間離不開相互理解與溝通，離不開以此所達(dá)成的共識，這種共識一旦為大多數(shù)社會成員共同維持并自覺遵守，便成為習(xí)慣準(zhǔn)則進(jìn)而成為法律。雖然西原春夫認(rèn)為，人有想保護(hù)自己享受的利益的欲求，而這成為國家存在的基礎(chǔ)，進(jìn)而構(gòu)成制定刑法的原動力，但毋寧說，刑法生成的動力既是超驗的，又是理性的，唯有人們樸素的正義才配得上成為刑法的生命根基。

　　“刑罰法規(guī)的制定，就是在其限度內(nèi)限制國民的自由�！币源耍�人們把自由交給了刑法，但是“沒有一個人為了公共利益將自己的那份自由毫無代價地捐贈出來，這只是浪漫的空想”。人們之所以愿意交出自由在很大程度上是為了安全，也為了獲得更多的自由。問題在于，人們匯集自由的渠道是什么，對于刑法規(guī)范的產(chǎn)生而言，問題就是其生成路徑或者模式是什么。這需要借助社會分工和共同意識理論加以說明。“人們相互結(jié)成一個共同體，并在其中感受到了某種信念或感情。相反的意識總是相互消解，而相同的意識總是相互融通，相互壯大；相反的意識總是相互減損，相同的意識總是相互加強(qiáng)�！边@種累積起來的共同意識，必須通過一種方式釋放出來，于是規(guī)范最終使法律成為其重要表達(dá)形式。共同體中相同意識得以加強(qiáng)的途徑可以大致概括成兩種模式。一種是和議，即所有（隨著共同體的增大，“所有”會逐步為“多數(shù)決”取代）參與者共同意志的凝結(jié)。另一種是認(rèn)同，即沒有或者無法參加和議的共同體成員的明示贊同或者默許認(rèn)可。可見，和議和認(rèn)同是理性刑法誕生的必要方式。刑事立法者只是在合適的時間和位置，對于切中和議與認(rèn)同者意志的內(nèi)容予以恰當(dāng)?shù)谋硎龆�已。正如�?jīng)典作家的表述，“立法者不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律”。

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